lunedì 18 aprile 2016

Ultime novità sul falso in bilancio

Ultime novità sul falso in bilancio

13 aprile 2016 -
Ultime novità sul falso in bilancio

Il 4 Marzo 2016 con ordinanza numero 9186, la quinta sezione della Corte di Cassazione invoca l’intervento delle sezioni unite, chiamata a dirimere un importante contrasto giurisprudenziale, sorto a seguito dell’emanazione della legge 69 del 2015, in tema di falso in bilancio.
Innanzitutto, è opportuno, seppur brevemente, analizzare la (nuova) disciplina del falso in bilancio, per poi passare, in un secondo momento, ad esaminare i motivi per cui la corte di cassazione abbia deciso di rimettere il contrasto giurisprudenziale creatosi all’attenzione delle Sezioni Unite. 
Il falso in bilancio, “pietra angolare” del diritto penale societario è stato oggetto, negli ultimi anni, di varie modifiche legislative l’ultima delle quali operata dalla legge 27 maggio n. 69 del 2015, la quale disegna l’attuale formulazione degli articoli 2621, 2621 bis, 2621 ter, 2622 del codice civile. Il nuovo assetto dei reati di false comunicazioni sociali è costituito da due fattispecie incriminatrici (articoli 2621 e 2622) che si differenziano per la tipologia societaria, e da due norme, l’articolo 2621 bis e 2621 ter, riferite solamente all’articolo 2621, le quali disciplinano l’una, una diminuzione di pena nei casi di lieve entità, l’altra, una causa di non punibilità per la particolare tenuità del fatto. Gli articoli 2621 rubricato “false comunicazioni sociali” e l’articolo 2622 rubricato “false comunicazioni sociali in danno della società dei soci o dei creditori”, presentano alcune differenze: Innanzitutto, il primo si riferisce generalmente alle società commerciali, il secondo alle società quotate (“società emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell’Unione Europea”) e società ad esse equiparate indicate nel comma 2. In secondo luogo, nel disposto di cui all’articolo 2621 oggetto della condotta sono i “fatti materiali rilevanti”, invece nell’articolo 2622 soltanto “fatti materiali”, senza il connotato della rilevanza. Infine, sussistono differenze per quanto riguarda l’aspetto sanzionatorio, il 2621 è punito più lievemente (con una pena alla reclusione da 1 a 5 anni), la condotta di cui al 2622 è punita più gravemente (con una pena alla reclusione da 3 a 8 anni).
La “storia” del falso in bilancio si può suddividere sostanzialmente in 3 periodi diversi, caratterizzati da una diversa rilevanza applicativa della norma in esame: una prima fase, che va dall’introduzione del reato nel codice civile del 1942 fino agli anni ottanta, in cui il reato ha avuto un’applicazione sporadica. Una seconda fase, coincidente con il dilagarsi, in Italia, dei fenomeni corruttivi, a seguito della nota inchiesta “mani pulite”(del ‘92/’93), in cui il falso in bilancio era diventato lo strumento attraverso cui la procura poteva arrivare a contestare il reato di corruzione (sostanzialmente, il Falso in bilancio serviva per creare fondi neri/non contabilizzati finalizzati al pagamento delle tangenti). È stato definito come uno “straordinario Grimaldello per gli organi inquirenti”, da altra parte è stata denunciata la “moda dell’accusa di Falso in bilancio”. Una terza fase caratterizzata da scarsissima applicazione, ad opera del Decreto Legislativo 61 del 2002 che aveva comportato di fatto una “depenalizzazione” del falso in bilancio, trasformandolo in un reato contravvenzionale (punito con l’arresto fino a due anni), procedibile a querela, e introducendo soglie quantitative di punibilità, espresse in percentuale (ora sostituite dall’inciso “fatti materiali rilevanti”) al di sotto delle quali la falsità realizzata diveniva quantità trascurabile.
Infine, in questa cornice si colloca l’attuale riforma ad opera della legge 69 del 2015 che, da un lato, eliminando le precedenti soglie quantitative di punibilità e ricollocando il reato nell’ambito dei delitti (con una pena alla reclusione da 1 a 5 anni), sembra aver dato nuova linfa vitale al principale reato societario, dall’altro, però, anche la nuova riforma presenta dei tratti poco chiari che, come vedremo, hanno costretto la quinta sezione penale della Cassazione a “mobilitare” le Sezioni unite, affinché queste ultime, è bene anticiparlo subito, si pronuncino sulla effettiva portata dell’eliminazione dal testo della norma dell’inciso “ancorché oggetto di valutazione” e, dunque, sulla rilevanza penale del c.d. Falso valutativo.
L’interesse tutelato dalla nuova struttura delle norme sul falso in bilancio è costituito dalla trasparenza societaria (rectius, correttezza e trasparenza dell’informazione sociale). Si tratta di un reato proprio, che contempla tra i soggetti attivi “ gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori” cioè i soggetti che all’interno della società svolgono funzioni di amministrazione attiva e di controllo. Tra i soggetti attivi bisogna annoverare, ai sensi dell’articolo 2639 “estensione delle qualifiche soggettive” , chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, del soggetto investito della qualifica o titolare delle funzione prevista dalla legge e chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione. 
Oggetto materiale della condotta sono gli strumenti tipici dell’informazione societaria, e cioè bilanci, relazioni e altre comunicazioni sociali. All’interno del concetto di bilancio devono ricomprendersi, innanzitutto, il bilancio di esercizio comprensivo dello stato patrimoniale,  conto economico  nota integrativa e il bilancio consolidato del gruppo. Per quanto riguarda “le altre comunicazioni sociali”, al fine di evitare di ricomprendervi anche ad es. le comunicazioni orali, è stato previsto, perché la falsità abbia rilievo, che esse siano previste dalla legge (esplicitamente previsto dal 2621 ma non dal 2622). In secondo luogo, le comunicazioni devono essere dirette ai soci o al pubblico, ciò esclude le comunicazioni dirette a socio singolo o a soggetto determinato. Infine per “relazioni” si deve intendere i rapporti scritti previsti come obbligatori dalla legge in determinate situazioni. Le informazioni false devono concernere “ la situazione economica, finanziaria o patrimoniale della società.
La condotta tipica, sostanzialmente comune nelle due fattispecie di cui agli articoli 2621 e 2622, consiste nell’esporre “nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge.. fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero” (condotta commissiva) o di omettere” fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società”( condotta omissivo), in quest’ultima condotta è stato espunto il riferimento alle “informazioni”. Come si accennava in precedenza, nella nuova formulazione della norma le precedenti soglie percentuali di punibilità, che limitavano molto l’ambito di applicazione della norma, sono state sostituite con l’aggettivo “rilevanti”, quale connotato dei “fatti materiali”. Si noti bene che il suddetto aggettivo è presente nel reato di cui al 2621 ma non in quello di cui al 2622. Il requisito della rilevanza, dunque, assolve al compito di escludere, dall’ambito di applicazione della norma, quelle falsità che attengono a dati di bilancio trascurabili e insignificanti. I fatti materiali, contenuti nei tre veicoli ( bilanci, relazioni, comunicazioni sociali) devono essere caratterizzati dal requisito della “idoneità di indurre a errore” e, sul piano soggettivo, dal requisito della “consapevolezza” e dal fine di conseguire un “ingiusto profitto”
Passiamo ora ad analizzare l’oggetto principale di questo commento e l’aspetto, forse,  più controverso della riforma del falso in bilancio, sul quale, a breve, dovranno pronunciarsi le Sezioni unite: Il problema delle valutazioni estimative.
Dal punto di vista testuale, si è passato dalla locuzione “fatti falsi” contenuta nel codice di commercio Zanardelli del 1882, a quella “fatti non rispondenti al vero”  utilizzata dal legislatore del 1942, per giungere alla formulazione fornita dal Decreto Legislativo 61 del 2002 “ fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni” e, infine alla formula attuale “fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero” della legge 69 del 2015. Come è evidente, il legislatore del 2015 ha espunto dal testo della norma L’inciso “ancorché oggetto di valutazione” , questa modifica ha portato molti commentatori a chiedersi se, dopo la riforma, si potesse ancora parlare di rilevanza penale del falso valutativo, questione non di poco conto, posto che quasi tutte le voci di bilancio sono frutto di una qualche valutazione, con la conseguenza che ove non le si ricomprendesse nella fattispecie penale, l’ambito di applicazione del nuovo reato sarebbe notevolmente ridotto. Non solo la dottrina è divisa sul punto, ma anche in giurisprudenza si rinvengono pronunce di segno opposto.  Dunque, al fine di porre fine alla diatriba e di far convergere i diversi orientamenti in materia, la V sezione della Corte di Cassazione ha investito della questione le Sezioni Unite, preoccupandosi di dare conto, in maniere dettagliata ed esaustiva, delle diverse e contrapposte pronunce giurisprudenziali che si sono succedute.  
La prima pronuncia della Corte di Legittimità sul tema è rappresentata dalla sentenza 33774 del 16 Giugno 2015 (nota come sentenza Crispi), la quale ha ritenuto che il legislatore, espungendo dal nuovo testo della norma la locuzione “ancorché oggetto di valutazioni” abbia voluto privare di rilevanza penale il falso valutativo o estimativo; sulla base della considerazione secondo cui “il dato testuale e il confronto con la previgente formulazione degli artt. 2621 e 2622, come si è visto in una disarmonia con il diritto penale tributario e con l’articolo 2638 codice civile, sono elementi indicativi della reale volontà legislativa di far venire meno la punibilità dei falsi valutativi”. Singolare notare come questa sentenza sia intervenuta a distanza di pochi giorni dall’entrata in vigore della legge 69 del 2015.
Un secondo orientamento (opposto al primo) è rinvenibile nella relazione dell’ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, il quale  opta per “un ritorno” alla punibilità del falso valutativo, sulla base di una serie di argomenti. Vediamone alcuni: l’espressione “ancorché oggetto di valutazioni” è ritenuta come “frutto di una superfetazione che nulla aggiunge e nulla toglie ai fatti di cui al previgente articolo 2621 n. 1 codice civile.” Ancora “ il valore semantico della clausola in questione era o pressoché nullo, in quanto nessun incremento apportava al sintagma che lo precedeva, ovvero meramente confermativo dell’approdo ermeneutico cui erano giunte dottrina e giurisprudenza maggioritaria con riguardo alla omologa clausola presente nell’articolo 2621 codice civile, in vigore fino alla riforma del 2002.”
La terza pronuncia in ordine cronologico è rappresentata dalla sentenza 890 del 2016 (sentenza Giovagnoli) la quale sostanzialmente opera un revirement, sostenendo che la locuzione “ancorché oggetto di valutazione”  di fatto non aggiungesse nulla al concetto di “fatti materiali” e, dunque, la sua soppressione non avesse alcun effetto abrogativo. L’eliminazione, a dire della corte, non può assumere alcuna valenza decisiva. La Corte ritiene che la congiunzione “ancorché” abbia una valenza “ancillare meramente esplicativa e chiarificatrice del nucleo sostanziale della preposizione principale”. Il giudice di legittimità conclude, pertanto, ritenendo che nella nozione di rappresentazione di fatti materiali rilevanti non possa non ricomprendersi anche le valutazioni le quali devono essere conformi a criteri valutativi previsti dalla disciplina civilistica e dalle norme di diritto comunitario, la violazione dei quali, dunque, comporta la falsità della rappresentazione valutativa, ancora oggi punibile ai sensi dell’articolo 2621, nonostante la soppressione “dell’inutile inciso” “ancorché oggetto di valutazioni”. Inoltre, la sentenza “Giovagnoli” giustifica il fatto che il controverso inciso permanga nell’articolo 2638, specificando che aderendo all’orientamento opposto si giungerebbe alla situazione paradossale e di dubbia costituzionalità che la redazione dello stesso bilancio, contenete falsi valutativi, sarebbe penalmente irrilevante se diretto ai soci e al pubblico (ex articolo 2621) e penalmente rilevante se rivolto alle autorità pubbliche di vigilanza(ex articolo 2638). Infine, nella medesima sentenza la Corte fa notare come nel testo dell’articolo 2621 antecedente la riforma  del 2002 non sussisteva  nessun riferimento alle valutazioni, tuttavia, la giurisprudenza non aveva dubbi nel ritenere che anch’esse fossero inglobate dal precetto penale.
L’ultima pronuncia (cassazione 6916/2016) ritorna sui passi della sentenza “Crispi”, sulla base di due argomentazioni: In primo luogo, nella previgente disciplina il legislatore aveva previsto espressamente che oggetto dei “fatti materiali non rispondenti al vero” fossero anche le valutazioni. Il fatto che nel nuovo testo della norma il legislatore non lo abbia specificato espressamente, lascia intendere che la volutas legis era nel senso di ridurre l’ambito di applicazione della nuova fattispecie, con esclusione dei cosiddetti falsi valutativi. In secondo luogo, un’ ulteriore conferma nel senso dell’abrogazione del falso valutativo deriva da un’analisi comparata del nuovo testo dell’articolo 2621 con quello dell’articolo 2638. La circostanza secondo cui l’inciso “ancorché oggetto di valutazione” sia stato espunto soltanto dall’articolo 2621 ed, invece, sia stato mantenuto all’interno dell’articolo 2638, conferma ancora una volta la chiara intenzione del legislatore di escludere la rilevanza penale dei fatti valutativi con esclusivo riferimento al reato di false comunicazioni sociali (articolo 2621). Inoltre il termine “materiale” legato al “fatto” deve essere letto non solo come contrario al termine “immateriale”, ma anche nell’accezione di oggettività dei fatti, in quanto tale estranea ai risultati valutativi.
Dunque, stante la rilevanza della questione e il contrasto interpretativo, sopra brevemente rappresentato, la V sezione ha ritenuto necessario rimettere il ricorso alle Sezioni Unite affinché le stesse si esprimano sul seguente quesito di diritto formulato dalla Corte rimettente: “se la modifica dell’articolo 2621 codice civile per effetto dell’articolo 9 legge 69 del 2015 nella parte in cui, disciplinando le false comunicazioni sociali, non ha riportato l’inciso “ancorché oggetto di valutazioni”, abbia determinato o meno un effetto parzialmente abrogativo della fattispecie”.
Attendiamo la pronuncia delle Sezioni Unite, le quali dovrebbero pronunciarsi in tempi rapidi vista l’importanza della questione che  è stata loro sottoposta.
Qualche ipotesi.
Se le Sezioni Unite dovessero riconoscere la intervenuta abrogazione del falso valutativo si assisterebbe, inevitabilmente, ad un radicale ridimensionamento della sfera di applicazione del falso in bilancio (di fatto, sotto questo punto di vista, cambierebbe poco rispetto alla scarsa applicazione di cui godeva  nel vigore della riforma del 2002).
Se, invece, le Sezioni Unite dovessero riconoscere che, nonostante l’espunzione dell’inciso “ancorché oggetto di valutazioni”, la nuova fattispecie del falso in bilancio sia ancora idonea a ricomprendere il falso valutativo o estimativo, allora, la nuova norma riacquisterebbe quel vigore e quella ampia portata applicativa che aveva perso con la c.d. “depenalizzazione di fatto” avvenuta con la riforma del 2002.

Articolo pubblicato in: Diritto penale commerciale

mercoledì 13 aprile 2016

CRITERIO DI CALCOLO DEL MARK TO MARKET: QUANDO IL CONTRATTO DI SWAP E’ NULLO

IN MANCANZA DI ESPLICITAZIONE DEL CRITERIO DI CALCOLO DEL MARK TO MARKET, IL CONTRATTO DI SWAP E’ NULLO



Commento a cura dell’avv. Giuseppe Angiuli

Come avevamo già rilevato su questo sito nel commentare la sentenza del Tribunale di Milano n. 7398 del giugno 2015, in questi ultimi tempi le pronunce più significative della giurisprudenza in tema di contratti derivati mostrano di attribuire un valore maggiormente decisivo all’elemento dell’oggetto del contratto, anziché a quello della causa, come pareva avvenire fino a qualche tempo addietro.
Anche la più recente sentenza emessa dal Tribunale di Milano in data 9 marzo 2016 (n. 3070, VI^ sez. civile, giudice monocratico dott. Ferrari), pubblicata sulla rivista online dirittobancario.it, intervenuta in una vicenda riguardante un classico archetipo di interest rate swap collegato ad un mutuo a tasso variabile, sembra muoversi lungo quella scia di pronunce che, dando per scontata la natura aleatoria del contratto derivato, aderiscono ad una sua nozione come “scommessa legalmente autorizzata”, una definizione inaugurata dal celebre arret della Corte d’Appello di Milano del settembre 2013 (cfr. sentenza n. 3459 del 18 settembre 2013, già commentata su DERIVATI.INFO).
Secondo la pronuncia in commento, nel derivato di tipo swapla componente aleatoria è intrinseca alla natura del contratto”, la cui causa coinciderebbe proprio con la scommessa ossia con lo scambio consapevole delle due alee che entrambi i contraenti (la banca ed il cliente) scelgono reciprocamente di assumersi.
Differenziandosi da un orientamento che aveva preso corpo qualche anno addietro (cfr. ex plurimis Trib. Bari, ordinanza 15 luglio 2010; Trib. Orvieto, ordinanza 12 aprile 2012; Corte Appello Trento, sentenza 3 maggio 2013, n. 141), la sentenza del 9 marzo 2016 esclude che in un contratto di swap l’eventuale eccessivo sbilanciamento tra le alee rispettivamente assunte dai due contraenti possa incidere sulla validità genetica del negozio sotto il profilo della nullità della causa: viceversa, secondo la prospettiva sposata dal Tribunale di Milano, anche in presenza di un forte squilibrio tra il rischio assunto dal cliente e quello assunto dalla banca, il contratto rimane valido purchè ciascuna delle parti si sia fatta comunque carico di una qualche componente di alea.
Sotto questo profilo, ribadendo quanto già affermato con la citata pronuncia del giugno del 2015 (sentenza 16 giugno 2015, n. 7398, già commentata su DERIVATI.INFO), il giudice ambrosiano ha ribadito la normalità della scelta per un investitore che abbia consapevolmente deciso di assumere anche un forte rischio al fine di tentare di conseguire un forte vantaggio e pertanto “solo in casi limite si potrà arrivare a dire che il contratto non è aleatorio, quando cioè al rischio dell’uno non corrisponda il rischio dell’altro”.
Fatta questa premessa, il Tribunale di Milano ha dovuto occuparsi di statuire sulla domanda di nullità del contratto di swap che la parte attrice aveva formulato muovendo dalla denuncia sulla omessa specificazione, all’interno del regolamento negoziale, dei criteri di computo del Mark to Market (MtM).
Sul punto in questione, deve segnalarsi la affermazione più significativa tra quelle contenute nella pronuncia in commento.
Com’è noto, il MtM è un valore costantemente variabile del prodotto derivato ed esprime in ogni momento la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base degli indici di riferimento. In questo senso, in caso di risoluzione anticipata del contratto, il MtM funge anche da costo di sostituzione del prodotto.
Secondo la sentenza in rassegna, inoltre, il MtM è definibile quale elemento essenziale del contratto derivato: in buona sostanza, esso rappresenta, “sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto” e per tale ragione esso deve sempre presentare le caratteristiche di elemento determinato ovvero, quanto meno, determinabile, pena la nullità del negozio.
A conforto di una nozione del MtM da intendersi quale oggetto stesso del contratto derivato, il Tribunale di Milano è tornato a fare riferimento alla norma dell’art. 2427 bis del codice civile, laddove il legislatore ha previsto l’obbligo per le società di indicare tra i dati di bilancio il valore di fair value incorporato da ciascuna operazione in strumenti derivati da esse detenuta.
E seguendo tale filo di ragionamento, affinché l’oggetto del contratto di swap presenti le caratteristiche di determinatezza o determinabilità prescritte dall’art. 1346 cod. civ., è indispensabile che all’interno delle condizioni contrattuali sia contenuta in forma trasparente e completa l’indicazione del criterio matematico attraverso cui addivenire in ogni momento al calcolo del MtM.
Nella fattispecie in esame, il Tribunale di Milano ha preliminarmente ritenuto insufficiente il richiamo, operato dalla banca all’interno del regolamento contrattuale de quo, alle generali “condizioni praticate da controparti di mercato su operazioni sostitutive di quella oggetto del contratto risolto e aventi uguali caratteristiche” giacchè una formulazione così generica dei criteri di calcolo del MtM potrebbe certamente condurre a soluzioni e disunivoche ed arbitrarie, rimesse unicamente alla volontà di uno dei contraenti, ossia la banca.
Al contempo, avendo ravvisato la mancata esplicitazione di un metodo matematico univocamente applicabile per il computo del MtM, lo stesso Tribunale, in applicazione dell’art. 1418, secondo comma, cod. civ., ha pronunciato la nullità dello swap alla luce della riscontrata indeterminatezza dell’oggetto del contratto.
Da ultimo, la pronuncia in rassegna ha affermato il principio della prescrizione decennale per la domanda di ripetizione di tutti i flussi differenziali generati dal contratto di swap, trattandosi di azione di ripetizione di indebito oggettivo ex art. 2033 cod. civ. e su tale base ha condannato l’istituto bancario a restituire al cliente una somma pari a circa 655.000 euro.