Direttore responsabile: Antonio Zama - Tribunale Bologna 24.07.2007, n.7770 - ISSN 2239-7752
La CMS va inclusa nel TEG? la Cassazione n. 12965/2016 divide i Tribunali
17 maggio 2017 -
La Cassazione accoglie il principio di omogeneità con Bankitalia (sentenza 12965/2016) ma subito dopo (sentenza 8806/2017) si rettifica anteponendo il principio di onnicomprensività dell’articolo 644 del codice penale.
La rilevanza della commissione di
massimo scoperto ai fini della verifica del rispetto del tasso soglia
usurario rappresenta una tematica che ha generato non poche discussioni
in materia bancaria[1]. La questione è stata analizzata dai giudici di
legittimità e dalla giurisprudenza di merito dando luogo a pronunce
spesso contrastanti tra loro.
La Suprema Corte con la sentenza n. 12965 del 22.06.2016[2] si è recentemente inserita nel dibattito affrontando la vexata quaestio della rilevanza (o meno) della commissione di massimo scoperto nel calcolo TEG, per il periodo precedente al 2010.
Sul punto la Corte ha affermato che “la
commissione di massimo scoperto, applicata fino all’entrata in vigore
dell’articolo 2-bis Decreto Legge n. 185 del 2008, deve ritenersi in
thesi legittima, almeno fino al termine del periodo transitorio fissato
al 31 dicembre 2009, posto che i decreti ministeriali che hanno
rilevato il TEGM – dal 1997 al dicembre del 2009 – sulla base delle
istruzioni diramate dalla Banca d’Italia, non ne hanno tenuto conto al
fine di determinare il tasso soglia usurario, dato atto che ciò è
avvenuto solo dal 1 gennaio 2010, nelle rilevazioni trimestrali del TEGM; ne consegue che l’articolo 2 -bis del Decreto Legge n. 185 del 2008,
introdotto con la legge di conversione n. 2 del 2009, non è norma di
interpretazione autentica dell’articolo 644 del codice penale, comma 3,
bensì disposizione con portata innovativa dell’ordinamento, intervenuta a
modificare – per il futuro – la complessa disciplina anche
regolamentare (richiamata dall’articolo 644 del codice penale, comma
4) tesa a stabilire il limite oltre il quale gli
interessi sono presuntivamente sempre usurari, derivandone
che per i rapporti bancari esauritisi prima del 1 gennaio 2010, allo
scopo di valutare i l superamento del tasso soglia nel periodo
rilevante, non debba tenersi conto delle CMS applicate dalla banca
ed invece essendo tenuto il giudice a procedere ad un
apprezzamento nel medesimo contesto di elementi omogenei della
rimunerazione bancaria, al fine di pervenire alla ricostruzione del
tasso -soglia usurario[3]”.
Dal riconoscimento della natura
innovativa dell’articolo 2 -bis[4], comma 2, della legge n. 2 del 2009,
rispetto alla normativa previgente, la Cassazione fa derivare che la
norma risulta insuscettibile di applicazione retroattiva ovvero che può
trovare applicazione solo a partire dalla sua entrata in vigore, con la
conseguenza che per i rapporti bancari esauritisi prima del 1 gennaio
2010, per valutare il superamento del tasso soglia d’usura non deve
tenersi conto delle CMS applicate dalla Banca.
Dall’applicazione del principio di
omogeneità, secondo la Corte, deriva necessariamente una simmetria fra i
criteri di calcolo della verifica ex articolo 644 del codice penale e
del TEGM, con applicazione delle Istruzioni della Banca d’Italia
periodicamente recepite dai decreti ministeriali, i quali (sino al 31
dicembre 2009) non hanno tenuto conto della commissione di massimo
scoperto per determinare il tasso soglia usurario.
Sino all’entrata in vigore della legge n. 2 /2009, «ogni
eccedenza della CMS in concreto praticata rispetto alle entità massime
fissate pro tempore dalle Istruzioni della Banca d’Italia non realizza
di per sé un fattore rilevante al fine del superamento del tasso sogli
usurario, trattandosi di eleme nto diverso – nella fattispecie storica –
e perciò non calcolabile nel medesimo coacervo di fattori di costo,
pertanto l’eventuale usurarietà del rapporto bancario può conseguire
solo da una giustapposizione che, assumendo dal valore percepito di
periodo la CMS e riscontratane in ipotesi il superamento di percentuale rispetto a quella massima,
vada ad aggiungere tale costo improprio e non dovuto all’interesse
propriamente detto, verificando se, per tale via, non sia stato superato
in modo indiretto il tasso soglia per avere questo così oltrepassato lo
spread del TEGM, addizionandosi ad un costo che, nella singola vicenda
di finanziamento, abbia tuttavia operato non come CMS, bensì come
remunerazione sostanzialmente coincidente con l’interesse[5]».
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