Tratto dal testo: IL DEPOSITO IRREGOLARE - Genealogia giuridico-contabile della moneta bancaria
Capitolo X — Italia: l’esplicitazione radicale
Il caso italiano offre, rispetto a quello
svizzero esaminato nel Capitolo VIII (v. supra, Cap. VIII), un
contro-esperimento storiografico di particolare densità: la medesima
operazione giuridica — la trasformazione del versamento di denaro
presso un istituto di credito da rapporto di custodia in rapporto di
credito — viene compiuta due volte, a distanza di settantasette
anni, con tecniche codicistiche opposte. La prima volta, nel 1865,
con una norma «nascosta»: un capoverso collocato dentro la
disciplina generale del deposito, tradotto quasi alla lettera dal
modello francese e intellegibile solo attraverso il coordinamento con
altre disposizioni. La seconda volta, nel 1942, con una norma
esplicita e banco-specifica: l’art. 1834 del codice civile, che
sancisce in termini il passaggio della proprietà del danaro alla
banca. Ciò che conferisce al secondo momento il suo carattere
paradossale è la data: il legislatore corporativo scrisse nel codice
ciò che in Germania era stato affidato ai commentari e in Svizzera
alla giurisprudenza, e lo scrisse dopo che la legge bancaria
del 1936 aveva dichiarato la raccolta del risparmio «funzione di
interesse pubblico» e trasformato la Banca d’Italia in istituto di
diritto pubblico. La finzione privatistica non fu dunque scalzata
dalla pubblicizzazione del sistema: le sopravvisse, anzi ne ricevette
la consacrazione definitiva.
11.1 Il codice 1865: traduzione del Code civil e la norma nascosta
Il codice civile del Regno d’Italia del
1865, in vigore dal 1° gennaio 1866, disciplinò il deposito nel
Libro III, Titolo XVIII («Del deposito e del sequestro», artt.
1835-1877), riproducendo in traduzione pressoché letterale il Titolo
corrispondente del Code civil francese.
La definizione dell’art. 1835 — «Il deposito in genere è un
atto, per cui si riceve la cosa altrui coll’obbligo di custodirla e
di restituirla in natura» — traduce parola per parola l’art.
1915 c.c. franc. («Le dépôt, en général, est un acte par lequel
on reçoit la chose d’autrui, à la charge de la garder et de la
restituer en nature»), e la stessa rispondenza letterale lega l’art.
1836 all’art. 1916 francese.
La clausola della restituzione in natura poneva tuttavia, per
il denaro e per le cose fungibili, lo stesso problema teorico che il
modello transalpino lasciava irrisolto: un deposito di moneta sciolta
non può essere restituito «in natura» senza assurdità pratica.
11.1.1 Il capoverso dell’art. 1848, l’art. 1863 (ritenzione) e le
fonti francesi
La soluzione italiana fu una norma di
secondo grado, nascosta in un capoverso. L’art. 1848, primo comma,
dettava la regola del deposito regolare — «Il depositario deve
restituire l’identica cosa che ha ricevuto» — e il capoverso
aggiungeva: «Un deposito di denaro, quando in conformità
dell’articolo 1846 il depositario ne avesse fatto uso, deve
restituirsi nelle medesime specie in cui fu fatto, nel caso tanto
d’aumento quanto di diminuzione del loro valore».
L’art. 1846, richiamato, sanciva il divieto di uso «senza
l’espresso o presunto permesso del deponente».
La fattispecie che la dottrina avrebbe chiamato deposito irregolare
era dunque costruita come deposito regolare più permesso
d’uso: l’ipotesi patologica dell’impiego della cosa custodita
veniva ricondotta a fisiologia, senza che il legislatore pronunciasse
la parola decisiva — la proprietà. Del resto l’art. 1860
confermava la restituzione ad nutum («Il deposito si deve restituire
al deponente appena lo domanda, quantunque siasi fissato nel
contratto un termine per la restituzione») e l’art. 1863
riconosceva al depositario lo ius retentionis per i crediti
«per causa del deposito stesso»: «Il depositario può ritenere il
deposito sino all’intero pagamento di tutto ciò che gli è dovuto
per causa del deposito stesso».
La scelta di tacere sul trasferimento proprietario
replicava il silenzio del Code civil, che pure conosceva il problema.
La storiografia romanistica lo spiega con la matrice pothieriana
della compilazione francese: «il Code Civil passa questo argomento
sotto silenzio, ma soltanto perché la dottrina francese aderì
all’opinione del Pothier, che riteneva che nel mondo moderno non
esistesse nessuna differenza tra il considerare questo rapporto come
un mutuo e la sua considerazione come un tipo speciale del contratto
di deposito al quale sono applicabili le norme del mutuo».
L’Italia del 1865 seguì la via ibrida: né l’assimilazione al
mutuo (che il § 700 BGB avrebbe sancito nel 1900 subordinando il
depositum irregulare alle norme sul prestito di consumazione),
né una disciplina espressa, bensì un deposito con trasferimento
d’uso ancorato alla regola della restituzione «nelle medesime
specie».
La Relazione ministeriale del Guardasigilli Giuseppe Pisanelli
avrebbe potuto chiarire l’intento dei redattori sugli artt. 1846 e
1848, ma il testo articolo per articolo non risulta accessibile in
formato digitale integrale: si tratta di una lacuna documentale da
colmare su supporto cartaceo, non di un’assenza della fonte.
11.2 Dottrina e giurisprudenza tra Ottocento e Ventennio
11.2.1 Coppa-Zuccari, Bolaffio, La Lumia, Scialoja; la voce Treccani
del 1931
La ricostruzione «ufficiale» della
dottrina pre-1942 è offerta dalla voce Deposito
dell’Enciclopedia Italiana (1931), che definiva il deposito
irregolare come deposito avente «per oggetto cose consumabili col
permesso al depositario di servirsene (art. 1846)», distinguendolo
dal mutuo su due piani: la facoltà del deponente di ritirare ad
nutum anche prima del termine pattuito, e la regola della
restituzione — «mentre nel mutuo di una somma di denaro, il
mutuatario deve restituire la somma numerica risultante dal
contratto, indipendentemente dal maggiore o minore valore che abbia
acquistato la moneta (art. 1821), il depositario di una somma di
denaro deve restituire il denaro nella medesima specie di monete
depositate […] tanto nel caso d’aumento quanto in quello di
diminuzione del loro valore (art. 1848 capov.)».
La voce non aveva esitazioni circa l’ambito applicativo: «Il
deposito irregolare è frequente in materia commerciale, nella forma
più comune di deposito bancario», e distingueva i depositi bancari
«ad uso» — traslativi, «perché la banca ha facoltà di disporre
dei valori che le sono affidati per il tempo in cui dura il
deposito», tipicamente di denaro — dai depositi «a custodia»,
chiusi o aperti, tipicamente di titoli.
Intorno a questa costruzione si disponeva una
letteratura monografica ormai cospicua: L. Bolaffio, Il deposito e
il pegno irregolare (1891); P. Coppa-Zuccari, Il deposito
irregolare (1901) e La natura giuridica del deposito bancario
(1902); F. Alessandri (1903); C. Longo (1906); C. Toesca di
Castellazzo sullo ius retentionis (1915); I. La Lumia, I
depositi bancarî (1913) e Diritto bancario (1920); A. De
Gregorio sulla tutela dei depositi bancari (1926, 1929); A. Scialoja
sui nuovi mezzi di conclusione dei depositi presso banche (1927); F.
Messineo (1926).
Sul versante romanistico, Gino Segre pubblicava nel 1907 la nota Sul
deposito irregolare in diritto romano,
mentre i grandi trattati — Giorgi, Teoria delle obbligazioni;
Vivante, Trattato di diritto commerciale — erano citati
dalla letteratura bancaria d’epoca come riferimenti canonici,
benché la posizione specifica di ciascuno sul deposito bancario di
denaro non risulti oggi verificabile su fonti aperte e debba essere
accertata sui testi.
Sotto la superficie della soluzione «ufficiale» restava però la
triplice opzione teorica che la dottrina coeva al nuovo codice
avrebbe riassunto così: sottospecie del deposito, mutuo, ovvero
contratto sui generis partecipe dell’uno e dell’altro schema.
11.2.2 Il dissesto della Banca Italiana di Sconto (1921) e
l’oscillazione giurisprudenziale deposito/mutuo
Fu la pratica dei dissesti, non la
speculazione astratta, a decidere quale delle tre opzioni prevalesse
nei tribunali. La Banca Italiana di Sconto, costituita il 30 dicembre
1914, aveva accumulato immobilizzi tali da far salire il suo debito
verso la Banca d’Italia «a 1300 milioni nel giugno 1921 e a 1700
milioni nel dicembre dello stesso anno»; ne derivarono «il decreto
del 29 dicembre 1921 per la moratoria dell’istituto e
successivamente la sua liquidazione», con un provvedimento speciale
che sottrasse l’istituto alla procedura fallimentare «per ragioni
d’interesse pubblico».
In quella occasione, riferisce la voce Banca dell’Enciclopedia
Italiana (1930), i depositi di titoli consegnati senza individuazione
e con autorizzazione a servirsene «ha[nno] dato luogo […] a
numerose decisioni di magistrati, nelle quali è prevalso il concetto
di riconoscere in tali operazioni, quando ricorrano i presupposti
suddetti, dei contratti di deposito irregolare (o, come altri ha
preferito dire, di mutuo)»; e i depositi di titoli a lunga scadenza,
traslativi di proprietà, erano «cosiddetti, erroneamente, comodati,
sulla cui natura economico-giuridica molto si discusse in seguito al
dissesto».
Non emerge, va detto, una norma positiva pre-1942 che vieti
espressamente i «comodati bancari irregolari» come fattispecie
autonoma: il divieto era ricostruito per via dottrinale, posto che il
comodato è essenzialmente gratuito e non traslativo e che un
«comodato» di valori con corrispettivo e passaggio di proprietà si
risolve in deposito irregolare o in mutuo.
La posta in gioco della qualificazione era
concreta: qualificato il rapporto come deposito irregolare, il
depositante, in caso di fallimento del depositario, aveva «la veste
di creditore e non di titolare di alcun diritto reale su cose
possedute dal fallito», sicché «la restituzione avrà luogo in
moneta fallimentare».
La sequenza moratoria-giudiziaria del 1921-22 fu seguita, sul piano
legislativo, dai provvedimenti a tutela del risparmio del 1926
(r.d.l. 7 settembre 1926, n. 1511; 6 novembre 1926, n. 1830):
patrimonio non inferiore a un ventesimo dei depositi, riserve fino al
40% del capitale, divieto di fidi a un medesimo obbligato oltre un
quinto del capitale versato e delle riserve, vigilanza della Banca
d’Italia.
Era la prima codificazione prudenziale della raccolta: lo Stato
riconosceva ormai che i depositi — giuridicamente «custodie» —
erano in verità la materia prima dell’impiego bancario.
11.3 Il sistema bancario: emissione, crisi, salvataggi
11.3.1 I sei istituti di emissione; lo scandalo della Banca Romana;
la legge 449/1893
Il sistema creditizio del Regno riposava,
fino al 1893, su una pluralità concorrente di istituti di emissione:
la Banca Nazionale nel Regno d’Italia (erede della Banca Nazionale
degli Stati Sardi), la Banca Nazionale Toscana, la Banca Toscana di
Credito, la Banca Romana, il Banco di Napoli e il Banco di Sicilia,
dal 1874 riuniti in un consorzio obbligatorio.
La rivalità tra la Banca Nazionale di Carlo Bombrini e la Banca
Romana di Bernardo Tanlongo si espresse nella «guerra della
riscontrata» — la presentazione reciproca dei biglietti al cambio
— e nel rigonfiamento della circolazione oltre i limiti legali, in
un sistema segnato dalla «commistione fra attività di emissione e
attività commerciale»; la Commissione d’inchiesta presieduta dal
senatore Alvisi (1889) «scoprì ogni tipo di malversazione e accertò
l’emissione di un ingente numero di banconote duplicate».
I risultati furono resi noti alla Camera il 20 dicembre 1892 da
Napoleone Colajanni: a fronte di 60 milioni autorizzati, la Banca
Romana aveva emesso biglietti per 113 milioni di lire, «fra cui
banconote false per 40 milioni emesse in serie doppia»; il
governatore Tanlongo fu arrestato il 19 gennaio 1893 e poi assolto,
in un giudizio in cui la difesa dell’avvocato Enrico Pessina «non
contestò le accuse; contestò che fossero reati e non irregolarità
dovute in particolare a pressioni governative e a esigenze
dell’economia nazionale».
L’istruttoria documentò artifici contabili istruttivi per il
nostro tema: un portafoglio «di piazza» costituito per nove decimi
da cambiali di comodo, conti correnti scoperti intestati agli
amministratori.
L’epilogo istituzionale fu la legge 10 agosto 1893, n. 449,
istitutiva della Banca d’Italia — fusione della Banca Nazionale
con le due banche toscane e liquidazione della Banca Romana — che
«ridefinì il sistema della circolazione cartacea […]; avviò il
processo di transizione verso una banca di emissione unica».
11.3.2 Credito Mobiliare (1863) e Banca Generale (1871): il modello
Pereire in Italia; le banche miste; la crisi 1931-33 e l’IRI
Sul versante della raccolta, il modello
organizzativo venne dal Crédit Mobilier dei fratelli Pereire. La
Società Generale di Credito Mobiliare, sorta a Torino nel 1863 con
capitale di 50 milioni, fu «diretta filiazione del “Crédit
mobilier” dei Fratelli Pereire, di cui assumeva anche il nome»:
metà del capitale fu attribuita ai Pereire medesimi, ed Émile e
Isaac entrarono nel consiglio di amministrazione, con direzione
affidata a Domenico Balduino.
La Banca Generale nacque invece nel 1871 — non nel 1863, come
talora si legge — «con l’apporto di capitali austriaci e
lombardi»; entrambe erano animate dall’obiettivo, «mutuato dal
Crédit Mobilier, di finanziare infrastrutture e grandi progetti
industriali».
Il programma teorico del modello prevedeva la separazione delle
scadenze — «i depositi in conto corrente avrebbero dovuto essere
impiegati in operazioni bancarie a breve scadenza» — ma la prassi
lo smentì: nel 1893 «la Società generale di credito mobiliare e la
Banca generale dichiararono fallimento, e furono poste in
liquidazione», trascinate dalla crisi degli istituti di emissione.
Sulle rovine delle due banche mobiliari «sorgono
con l’aiuto del capitale straniero, soprattutto tedesco, le
maggiori e più solide fra le nostre banche ordinarie: la Banca
commerciale italiana e il Credito italiano» (1894 e 1895), che,
«seguendo l’esempio delle maggiori banche germaniche», cumularono
deposito e sconto commerciale con il credito industriale a lunga
scadenza, portando il capitale, nel 1906-1907, rispettivamente a 105
e 75 milioni.
La valutazione storiografica della banca mista italiana resta divisa:
alla tesi del ruolo propulsivo nel decollo industriale (Gerschenkron,
Romeo, Toniolo) si oppone la documentazione di Antonio Confalonieri,
secondo cui l’intento prioritario della Banca Commerciale alla
nascita era stato «fare buoni affari con lo Stato italiano», con
«grande continuità» di quadri direttivi rispetto alle banche
appena fallite.
La contraddizione strutturale del modello — finanziare impieghi
industriali pluriennali con «depositi esposti a ritiri subitanei»
— esplose nella Grande Depressione: nel 1931-1933 «lo Stato e la
Banca centrale salvarono dal tracollo le maggiori banche miste,
gonfie di partecipazioni azionarie sempre più svalutate»,
attraverso la creazione dell’Istituto Mobiliare Italiano (r.d.l. 13
novembre 1931, n. 1398, ente di diritto pubblico voluto da
Alberto Beneduce) e poi dell’Istituto per la Ricostruzione
Industriale (r.d.l. 23 gennaio 1933, n. 5), che nel 1934 stipulò
con Comit, Credit e Banco di Roma tre convenzioni con cui le banche
«cedevano all’IRI le proprie partecipazioni industriali e i
crediti verso le imprese, in cambio di liquidità».
11.4 La legge bancaria 1936 e la pubblicizzazione
11.4.1 Art. 1: la raccolta «funzione di interesse pubblico»; art.
3: la Banca d’Italia «istituto di diritto pubblico»
Il salvataggio fu pagato con la
pubblicizzazione dell’intero sistema. Il r.d.l. 12 marzo 1936,
n. 375 — «Disposizioni per la difesa del risparmio e per la
disciplina della funzione creditizia» —, convertito nella legge 7
marzo 1938, n. 141, aprì con una dichiarazione senza precedenti
nella storia legislativa italiana: «Art. 1. La raccolta del
risparmio fra il pubblico sotto ogni forma e l’esercizio del
credito sono funzioni di interesse pubblico regolate dalle norme
della presente legge», esercitate da istituti di credito di diritto
pubblico, banche di interesse nazionale, casse di risparmio e imprese
private autorizzate; l’art. 2 assoggettava «tutte le aziende che
raccolgono il risparmio tra il pubblico ed esercitano il credito» al
controllo di un organo dello Stato, «denominato “Ispettorato per
la difesa del risparmio e per l’esercizio del credito”».
E l’art. 3: «La banca d’Italia è un istituto di diritto
pubblico», con conseguente estromissione dei privati dal capitale
(rimborso delle azioni possedute) e nomina statale dei vertici.
La legge, elaborata «in ambiente IRI», disegnò la Banca d’Italia
come «banca delle banche», separò nettamente credito ordinario e
credito mobiliare ed estese amministrazione straordinaria e
liquidazione coatta a tutte le aziende di credito; la conversione del
1938 classificò Comit, Credit e Banco di Roma come «banche di
interesse nazionale» e dichiarò istituti di credito di diritto
pubblico il Banco di Napoli, il Banco di Sicilia, la Banca Nazionale
del Lavoro, l’Istituto San Paolo di Torino e il Monte dei Paschi.
Dominus dell’operazione fu Alberto Beneduce, «sostenuto
direttamente da Mussolini», e, se formalmente la vigilanza passò
all’Ispettorato sottoposto alle direttive del governo, «il ruolo
della Banca […] fu di fatto rafforzato dalla legge bancaria».
Occorre però registrare il limite selettivo della
pubblicizzazione: gli obblighi di comportamento imposti alle banche
«erano diretti a garantire, in coerenza al contesto politico
dirigistico ed illiberale, l’integrità e la solidità del
patrimonio delle banche piuttosto che gli interessi di singoli
risparmiatori», e «gran parte della materia contrattuale bancaria
non era disciplinata dalla legge ma dalla prassi, prassi che nei
fatti coincideva con le regole contrattuali poste dal contraente
forte, la banca».
Lo Stato del 1936 nazionalizzò la funzione, non il contratto:
la struttura giuridica del rapporto fra banca e depositante restava
quella disegnata dalla prassi e, per quel che valesse, dal capoverso
dell’art. 1848 del codice del 1865. Il confronto con la riforma
bancaria statunitense coeva — il Banking Act del 1933
(Glass-Steagall), di tre anni anteriore, e la sua opposta
architettura di separazione proprietaria e assicurazione dei depositi
— è trattato in sede comparatistica nel Capitolo XII, § 13.4 (v.
infra), cui si rinvia per la valutazione del diverso destino della
questione del deposito nei due ordinamenti.
11.5 Il codice 1942 e l’art. 1834: il compimento radicale
11.5.1 L’unificazione dei codici: contesto corporativo, R.D. 16
marzo 1942 n. 262, il comitato «progetto Asquini», il
Guardasigilli Grandi
Il codice civile fu approvato con R.D. 16
marzo 1942, n. 262, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 4
aprile 1942 (n. 79, ed. straordinaria) ed entrò in vigore
il 21 aprile 1942; il decreto di approvazione fece precedere il testo
dalle disposizioni sul valore giuridico della Carta del Lavoro,
divenuta «legge costituzionale» con la legge 30 gennaio 1941,
n. 14.
L’unificazione del diritto civile e commerciale — il presupposto
sistematico dell’inserimento dei contratti bancari nel codice
civile — «fu il risultato di una scelta politico-ideologica di
vertice, volta ad affermare il ruolo onnicomprensivo dello Stato e
dell’ordinamento corporativo», che «non corrispondeva ai
programmi culturali della dottrina giuscommercialistica dell’epoca,
[…] ferma all’idea di una specialità largamente rispettata e
normalizzata».
La stessa struttura del codice recava il segno politico: alla sommità
la Carta del Lavoro; il Libro V intitolato «del lavoro» e non
«dell’impresa», «per ragioni di evidente demagogia legate alla
dottrina del corporativismo fascista».
I lavori si erano succeduti in due fasi: il
progetto della Commissione Reale per la riforma dei codici (1936,
Quarto libro. Obbligazioni e contratti), la cui Relazione
professava che la materia delle obbligazioni «non richiede riforme
radicali di concetti», bensì «ritocchi di sostanza […] con più
profondo senso di socialità», e il progetto ministeriale del 1940,
il c.d. «progetto Asquini», elaborato da un Comitato per il Libro
IV composto, oltre che da Filippo Vassalli, dai consiglieri Gini,
Piga ed Eula, dai professori Albertario, Azzariti e Lampis, da
Mandrioli e Azara; la seconda bozza, del 31 ottobre 1940, introdusse
«le prime assai superficiali e tecnicamente inadeguate
manifestazioni volte a dare rilievo alle norme corporative».
Seguì l’«appello alla corporativizzazione» del progetto, con le
perplessità di Vassalli e Nicolò, fino alla «“falsa” relazione
al Duce del 27 luglio 1942» e al congedo del Guardasigilli.
Dino Grandi, ministro di Grazia e Giustizia dal 12 luglio 1939 al 5
febbraio 1943, rivendicò il primato della competenza tecnica —
«non cerco tessere, cerco cervelli» — e alla caduta del regime
affidò a Piero Calamandrei «la difesa del nostro Codice (…) che
non è fascista ma degli italiani»; questi, nel 1947, lo definì «un
Codice di carattere liberale e democratico».
La valutazione complessiva resta divisa, e va presentata come tale:
accanto alla lettura apologetica della resistenza dei tecnici sta il
giudizio severo di Tullio Ascarelli, per il quale l’unificazione
delle obbligazioni realizzata nel 1942 avvenne «in seguito a motivi
autoritari e in contrasto col pensiero dei membri delle Commissioni
preparatorie».
11.5.2 La Relazione n. 739; il rifiuto della parificazione al
mutuo; l’eliminazione dell’art. 1863
Nel Libro IV («Delle obbligazioni»),
Titolo III («Dei singoli contratti»), il Capo XVII «Dei contratti
bancari» tipizzò per la prima volta nella storia legislativa
italiana le operazioni bancarie — passive (depositi), attive
(apertura di credito, anticipazione, sconto) e accessorie —
riservando loro «una specifica disciplina connotata dalla
tipizzazione dei modelli negoziali maggiormente diffusi nella prassi
commerciale dell’epoca».
Il Capo si apre con la Sezione I «Dei depositi bancari» (artt.
1834-1838), il cui primo articolo dispone: «Nei depositi di una
somma di danaro presso una banca, questa ne acquista la proprietà ed
è obbligata a restituirla nella stessa specie monetaria (1272), alla
scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta del depositante,
con l’osservanza del periodo di preavviso stabilito dalle parti o
dagli usi (1782). Salvo patto contrario, i versamenti e i
prelevamenti si eseguono alla sede della banca presso la quale si è
costituito il rapporto».
Il richiamo interno all’art. 1782 collega formalmente la figura
bancaria al deposito irregolare comune — «Se il deposito ha per
oggetto una quantità di danaro o di altre cose fungibili, con
facoltà per il depositario di servirsene, questi ne acquista la
proprietà ed è tenuto a restituirne altrettante della stessa specie
e qualità. In tal caso si osservano, in quanto applicabili, le norme
relative al mutuo»
— ma la formula «in quanto applicabili» fu il punto su cui i
redattori si spiegarono con precisione.
La Relazione del Guardasigilli al Re, al n. 739,
afferma senza perifrasi: «Il deposito di una somma di danaro produce
trapasso della proprietà del danaro alla banca e obbligo di
restituire il tantundem nella stessa specie monetaria (art. 1834 del
c.c., primo comma)».
Al n. 727 la Relazione aveva scritto che il deposito irregolare
«si trasforma in mutuo», ma la dottrina del codice nuovo rilevò
subito che l’assoggettamento alla disciplina del mutuo «solo “per
quanto applicabile” […] dimostra ed afferma la esistenza di
peculiarità normative […] del primo negozio rispetto al secondo».
E soprattutto il legislatore rifiutò deliberatamente la
parificazione integrale al mutuo proposta dal Progetto italo-francese
delle obbligazioni (art. 649) e dal Progetto 1936 della Commissione
Reale (art. 639): «il legislatore del codice del ’42 non ha
seguito l’indirizzo accolto dal Progetto italo-francese (art. 649)
e dal Progetto 1936 della Commissione (art. 639), nel senso di
parificare esplicitamente e rigidamente, a tutti gli effetti, il
primo al secondo: ciò che avrebbe […] posto in essere una
compressione delle esigenze avvertite dalla pratica attraverso la
norma, anziché l’adeguamento di questa a quella».
La norma espressa sul deposito bancario di denaro «risolve il
problema centrale di questo tipo contrattuale, che, come già si è
detto, ha avuto in passato tanto in dottrina che nella giurisprudenza
diverse soluzioni»:
la controversia settantennale nata dal capoverso del 1848 fu chiusa
per decreto, fissando gli effetti — la proprietà alla banca
— senza risolvere la causa, cioè che cosa il contratto sia.
Simmetrica fu la soppressione del contrappeso
proprietario-cautelare che il codice abrogato concedeva al
depositario-depositante: la banca «non ha il diritto di esercitare
il cosiddetto diritto di ritenzione, come risulta chiaro
dall’eliminazione, dalla nuova disciplina del deposito in generale,
della norma già contenuta nell’art. 1863 del vecchio codice civ.,
dovuta alla configurazione di questo tipo contrattuale più come
mutuo che come deposito».
Il depositario-banchiere perdeva la ritenzione (strumento di una
logica custodiale) e conservava la proprietà (strumento di una
logica creditizia): la riconfigurazione era completa. Il nuovo
diritto estendeva inoltre la disciplina del deposito irregolare
«oltre che al deposito di danaro, anche a quello di altre cose
fungibili», configurandolo come «un negozio sui generis, avente
elementi comuni sia col deposito sia col mutuo».
11.5.3 Il paradosso: la proprietà alla banca sancita dopo la
pubblicizzazione del sistema
La collocazione cronologica dell’art.
1834 merita di essere fermata con esattezza, perché è in essa la
sua rilevanza storica maggiore. Quando il codice del 1942 scrisse che
la banca «ne acquista la proprietà», la raccolta del risparmio era
già da sei anni, per espresso dettato legislativo, «funzione di
interesse pubblico» (art. 1 legge bancaria 1936), e la Banca
d’Italia era già «istituto di diritto pubblico» (art. 3); le tre
maggiori banche miste erano state salvate con denaro pubblico e poste
sotto il controllo dell’IRI; la vigilanza era divenuta compito di
governo.
Il modello privatistico di auto-legittimazione elaborato
nell’Ottocento — il deposito come contratto privato tra
risparmiatore e banchiere, nel quale il passaggio di proprietà
appariva come effetto «naturale» della fungibilità — fu
codificato nel punto culminante dell’assorbimento statale del
sistema. Lo Stato corporativo assunse il controllo pubblicistico
della funzione creditizia e, nel medesimo torno di anni, sancì nel
codice civile la struttura privatistica che rendeva quella funzione
economicamente illimitata: perché è la proprietà della banca sulle
somme — e non una mera detenzione — ciò che consente
l’iscrizione dei depositi al passivo come debiti e il loro impiego
all’attivo, cioè la costituzione scritturale della moneta
bancaria. La finzione non sopravvisse nonostante la
pubblicizzazione: fu pubblicizzata e, nel rapporto con la clientela,
lasciata intatta.
Si può formulare l’obiezione opposta, e va
formulata: che il 1942 abbia semplicemente recepito lo stato della
prassi e della giurisprudenza prevalente, dando certezza a un
rapporto che i tribunali del 1921-22 avevano già ricondotto al
deposito irregolare; che l’articolo, tecnicamente, abbia risolto
una «questione centrale» rimasta aperta per settant’anni; e che
il contesto corporativo nulla tolga alla bontà tecnica della
soluzione, tanto che il codice sopravvisse al regime senza che la
norma fosse toccata.
L’obiezione coglie la continuità, ma non scalfisce il dato
strutturale: continuità e paradosso convivono. Proprio la
sopravvivenza indenne dell’art. 1834 attraverso la caduta del
fascismo, la Costituente e l’intera età repubblicana dimostra che
la forma privatistica del deposito di denaro era divenuta
indipendente dagli ordinamenti che l’avevano via via ospitata —
liberale, corporativo, democratico —: un’infrastruttura, non un
accidente ideologico. Che la questione non fosse chiusa lo certifica
la Cassazione che, settantasette anni dopo, definirà la natura del
deposito bancario «tuttora controversa in dottrina».
11.5.4 Confronto sistematico art. 481 CO vs art. 1834 c.c.
Il confronto con la norma svizzera (v.
supra, Cap. VIII, § 9.3) consente di misurare il punto estremo
raggiunto dalla tecnica italiana. L’art. 481 del Codice delle
obbligazioni del 1881, nel Titolo decimonono «Del deposito»,
dispone nella versione italiana ufficiale: «Se fu depositato del
denaro col patto espresso o tacito che il depositario non debba
restituire le identiche monete, ma soltanto un’egual somma, gli
utili e i rischi passano al depositario. Si presume convenuto
tacitamente il patto stesso, qualora la somma di denaro sia stata
consegnata senza sigilli e non chiusa. Se furono depositate altre
cose fungibili o cartevalori, il depositario non potrà disporre
delle medesime se non quando tale facoltà gli sia stata
espressamente accordata dal deponente».
Il testo tedesco originario parlava — e parla tuttora, immutato dal
1881 — di Nutzen und Gefahr che «auf ihn übergehen»:
nessuna menzione dell’Eigentum.
Il passaggio di proprietà fu ricavato per via interpretativa: la
giurisprudenza federale lo affermò compiutamente solo nel 1974 («Sie
wird Eigentümerin des Geldes»), in una sentenza che registrava la
natura giuridica dei depositi di risparmio come «umstritten» fra
mutuo, contratto sui generis e deposito irregolare.
Le due soluzioni sono confrontate nella Tabella 4.
Tabella 4 — Art. 481 CO 1881 vs art. 1834
c.c. 1942: confronto sistematico
Voce di
confronto
|
Art.
481 CO (1881)
|
Art.
1834 c.c. (1942)
|
Rubrica
e collocazione sistematica
|
«Deposito
di denaro e di altre cose fungibili», dentro
il Titolo XIX «Del deposito»
|
«Depositi
di danaro», fuori
dal deposito comune: Capo XVII «Dei contratti bancari», Sez. I
|
Formula
sul trasferimento
|
«Gli
utili e i rischi passano al depositario» (Nutzen
und Gefahr);
la proprietà è dedotta, non detta
|
«Questa
ne acquista la proprietà»: passaggio proprietario sancito in
termini
|
Fattispecie
soggettiva
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Neutra:
qualsiasi depositario (banca compresa, senza dirlo)
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Banco-specifica:
«depositi […] presso una banca»; la qualità soggettiva è
elemento tipizzante
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Restituzione
|
Un’«egual
somma» (tantundem);
patto espresso o tacito, presumto se la somma è consegnata
«senza sigilli e non chiusa»
|
«Nella
stessa specie monetaria», a scadenza o «a richiesta del
depositante», con preavviso convenzionale o d’uso
|
Ruolo
di dottrina e giurisprudenza
|
Costitutivo:
il trasferimento proprietario è opera della dottrina e del
Tribunale federale (BGE 100 II 153, 1974)
|
Risolutivo
a
monte:
la norma chiude per via legislativa la controversia dottrinale e
pretoria del 1865-1921
|
Contesto
istituzionale
|
Codice
unitario «democratico» (1881); nessuna legge bancaria generale;
la questione monetaria resta privata
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Codice
dello Stato corporativo; raccolta già «funzione di interesse
pubblico» (art. 1 l. banc. 1936); Banca d’Italia già ente
pubblico
|
La Tabella 4 rende visibile il «gradiente di
schermatura» — ricostruito nella sua configurazione generale nel
Capitolo VII (v. supra, Cap. VII, Tabella 3) — nel suo tratto
terminale. La norma svizzera, pur essendo la più antica fra le
codificazioni del punto (1881, contro il 1900 del BGB e il 1942 del
codice italiano), è la più obliqua: dice gli utili e i rischi, tace
la proprietà, resta dentro il deposito e non nomina la banca, sicché
lo spostamento proprietario — tecnicamente decisivo per la
creazione della moneta scritturale — avviene fuori dal testo di
legge, nei commentari e nelle sentenze. La norma italiana è la più
esplicita: estrae il deposito bancario dal titolo del deposito, lo
colloca fra i contratti bancari, nomina la banca come elemento di
tipo e pronuncia la parola «proprietà». Ciò che in Svizzera è
esito interpretativo di un secolo, in Italia è premessa letterale
della norma. E l’esplicitazione avviene nel sistema istituzionale
in cui la raccolta era già pubblicizzata: il massimo di trasparenza
testuale coincide con il massimo di integrazione statuale, segno che
la forma «deposito» aveva ormai esaurito la sua funzione di
occultamento per divenire semplice tecnica di allocazione del rischio
e del potere creditizio.
Resta, a chiusura dell’arco qui percorso, la
domanda sulla tenuta contemporanea di questa costruzione: se la
natura del contratto è «tuttora controversa», se il popolo
svizzero nel 2018 ha votato (respingendola) la proposta di riserva
integrale, e se le banche centrali riconoscono oggi apertamente che i
depositi sono creati dai prestiti, allora la storia codicistica del
deposito irregolare non è una storia chiusa, ma la genealogia di un
problema presente: alla trattazione piena di questi sviluppi è
dedicata la parte conclusiva del volume (v. infra, in particolare
Cap. XIV per la Vollgeld-Initiative).
