Erogazione del mutuo con assegno circolare
Nota del dr. G. Frescura* 13 giugno 2019 (Sant’Antonio di Padova)
Quando la somma di denaro del mutuo viene erogata, in moneta denominata dalla banca nel contratto “euro”, tramite un assegno circolare, (1) la banca ex art. 82 RD 1736/1933 comma 2 dovrebbe costituire con delle banconote di valore equivalente, una cauzione. (2)
Dal contratto di mutuo ipotecario, stipulato con atto pubblico o scrittura privata autenticata o dall’atto con cui viene erogato un finanziamento chirografario però, di solito, non risultano prove né della diminuzione del patrimonio di monete a corso legale della banca (raramente viene consegnato in questi casi denaro contante) (3) né che all’assegno circolare, titolo di credito consegnato in sostituzione del contate, corrisponda una cauzione costituita da moneta avente corso legale (banconote della BCE). (4)
La magistratura ritiene che la consegna di denaro, idonea a perfezionare il contratto di mutuo ex art. 1813 c.c., (5) si configuri anche con la sola disponibilità giuridica (Cass. 1794/2015) e che questa disponibilità sussista quando la banca (mutuante) crei un autonomo titolo di disponibilità (qual è l’assegno circolare) in favore del mutuatario in grado di determinare (al momento dell’incasso) il trasferimento della somma di denaro dal proprio patrimonio a quello di quest’ultimo.
La prova che l’erogazione della somma sia avvenuta mediante la consegna della stessa con un documento rappresentativo del danaro (assegno circolare) non dimostra però che il suddetto documento non sia “ideologicamente” falso, ovvero non prova che il denaro (contante) fosse nella disponibilità della banca traente e pertanto è lecito supporre che, in realtà, il danaro con cui il prestito è stato erogato sia costituito da “moneta bancaria”. (6)
Quando viene consegnato un assegno circolare non è dunque provato che la banca abbia costituito, con una somma di denaro disponibile al momento dell’emissione dell’assegno, la cauzione prevista dall’art. 82 RD 1736/1933 comma 2. (7)
Quid iuris nel caso di un assegno circolare “intrinsecamente” falso?
L’ipotesi di formazione di titoli di credito falsi (come la cambiale) è prevista dall’art. 491 c.p., comma 2 il quale stabilisce che se questi documenti sono falsi ed il fatto è commesso al fine di recare a sé o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno, il responsabile è punito con la sanzione della reclusione da due a sei anni e sette mesi. (8)
E’ da precisare che per falsità materiale il codice penale intende anche la formazione di un atto “ideologicamente” falso.
Ai sensi dell’art. 1418 c.c. un contratto è nullo (per illiceità della causa) quando
è contrario a norme imperative.
Le medesime considerazioni valgono anche quando l’erogazione del capitale di un mutuo da parte di un istituto di credito avviene mediante il passaggio (contabilmente documentato) di una somma di denaro in un deposito da cui la banca trasferisce la somma al conto corrente del mutuatario (cliente) con un bonifico (documento contabile) che è falso se non c’è prova dell’esistenza delle banconote aventi corso legale nel deposito.
Un bonifico, essendo una scrittura privata riconosciuta è soggetto a querela di falso e la sua realizzazione costituisce l’illecito di cui all’art. 4 d.lgs. 7/2016, comma 4, lett. a), (9) che riguarda “chi, facendo uso o lasciando che altri faccia uso di una scrittura privata da lui falsamente formata o da lui alterata, arreca ad altri un danno”; per chi lo commette è prevista la sanzione pecuniaria civile da 200 a 14.000 euro
La sanzione ha natura pubblica, non privata in quanto non è a favore del danneggiato, ma è devoluta al Fondo vittime mafia, usura, racket gestito dal Ministero dell’interno (art. 10 d.lgs. 7/2016 (10) ).
Note:
*Il dr. Frescura svolge l’attività di consulente tecnico nel contenzioso bancario ed è autore di “False attestazioni del credito bancario in Italia” Mediafactory 2017 (reperibile in www.falsobancario.it)
1 - Art. 82 RD 1736/1933 comma 1 L'assegno circolare è un titolo di credito all'ordine emesso da un istituto di credito a ciò autorizzato dall'autorità competente, per somme [di denaro] che siano presso di esso disponibili al momento dell'emissione, e pagabile a vista presso tutti i recapiti comunque indicati dall'emittente.
2 - Art. 82 RD 1736/1933 comma 2 L'istituto autorizzato ad emettere assegni circolari è tenuto a costituire in conformità delle leggi speciali, a garanzia dei medesimi una cauzione sulla quale i portatori dei titoli hanno privilegio speciale.
3 - Solo la diminuzione del patrimonio, secondo la Cassazione (n. 14270/2011) è la prova dell’avvenuto trasferimento del denaro (traditio), ovvero del perfezionamento del contratto di mutuo ex art. 1813 c.c..
4 - La Banca d’Italia, a proposito dell'oggetto dei prestiti di denaro, nel suo sito precisa che “nelle moderne economie, la moneta è rappresentata da banconote emesse dalla banca centrale [strumento legale di pagamento] ... e da conti deposito aperti dalle banche commerciali a tutte le categorie di operatori economici, che li utilizzano negli scambi; i conti di deposito rappresentano, anch’essi, moneta “finale” [strumento di pagamento] ... La moneta bancaria ha natura fiduciaria, la sua accettazione nei pagamenti poggia sulla fiducia degli operatori economici che la banca commerciale sia capace di convertirla, su richiesta, in moneta legale [banconote] ... La quota predominante dei trasferimenti di fondi dell’intera economia è effettuata con moneta bancaria.
5 - Art. 1813 c.c. (Nozione) Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità.
6 - Sulla questione cfr. ORLANDI, Un viaggio attraverso il non mutuo bancario. Analisi critica della questione monetaria, Sindimedia Edizioni Digitali, 2018.
7 - L’assegno bancario costituisce un titolo di credito all'ordine, emesso da un istituto di credito a ciò autorizzato dall'autorità competente, per un importo che sia disponibile presso di esso al momento della emissione (Cass. n. 5889/2018) che può essere riscosso (dal portatore) anche dopo 13 anni (Cass. 11387/2019).
8 - Art. 491 c.p. (Falsità in testamento olografo, cambiale o titoli di credito) comma 1 Se alcuna delle falsità prevedute dagli articoli precedenti riguarda un testamento olografo, ovvero una cambiale o un altro titolo di credito trasmissibile per girata o al portatore, e il fatto è commesso al fine di recare a sé o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno, si applicano le pene rispettivamente stabilite nella prima parte dell'articolo 476 (falsità materiale in atto pubblico) e nell'articolo 482 (falsità materiale in atto privato).
9 - Art. 4 d.lgs. 7/2016 (Illeciti civili sottoposti a sanzioni pecuniarie) comma 4 Soggiace alla sanzione pecuniaria civile da euro duecento a euro dodicimila: a) chi, facendo uso o lasciando che altri faccia uso di una scrittura privata da lui falsamente formata o da lui alterata, arreca ad altri un danno.
10 - Art. 10 d.lgs. 7/2016 (Destinazione del provento della sanzione) Il provento della sanzione pecuniaria civile è versato all’entrata del bilancio dello Stato per essere riassegnato al pertinente capitolo di spesa dello stato di previsione del Ministero dell’interno riguardante il Fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso, delle richieste estorsive, dell’usura e dei reati intenzionali violenti ....
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