[Tradotto e localizzato da: Money, Bank Credit and Economic Cycles, di Jesús Huerta De Soto, Mises Institute, 2006, pp. 1-20]
1 - Un chiarimento preliminare dei termini: contratti di prestito (mutuum e commodatum) e contratti di deposito
Sul Vocabolario Treccani troviamo: prèstito s. m. [dal lat. praestĭtum, propriam. part. pass. neutro di praestare: v. prestare]. – 1. L'atto del prestare, il fatto di dare o ricevere qualche cosa (denaro, un bene, un oggetto) con l'impegno di restituirla entro un periodo di tempo determinato o non determinato. (1)
Storicamente troviamo due tipi di prestito: il prestito per l'uso - nel qual caso l'uso della cosa prestata viene trasferito ed il contraente deve restituire la cosa dopo averla usata - ed il prestito per il consumo - ove la proprietà stessa della cosa prestata viene trasferita. Nell'ultimo caso, l'oggetto viene dato per essere consumato ed il contraente è obbligato a restituire qualcosa dello stesso ordine di quantità e qualità della cosa inizialmente ricevuta e consumata (2).
Il contratto di comodato
Il comodato (dal latino commodatum) si riferisce ad un contratto reale fatto in buona fede ed attraverso il quale una persona - il prestatore - affida ad un'altra - il contraente o comodatario - un oggetto specifico che viene usato gratuitamente per un certo periodo di tempo alla fine del quale l'oggetto deve essere restituito al proprietario; la stessa cosa prestata deve essere restituita (3). Il contratto viene chiamato "reale" perché l'oggetto deve essere trasferito. Un esempio tipico potrebbe essere il prestito di una automobile ad un amico perché effettui un viaggio. E' chiaro che in questo caso il prestatore continua ad avere la proprietà del bene prestato mentre il conduttore è tenuto ad usare il bene in modo appropriato ed a restituirlo (l'automobile) alla fine del periodo pattuito (alla fine del viaggio). L'obbligo dell'amico, del contraente o prestatario, è di rimanere in possesso dell'articolo (la macchina od il veicolo) , di usarlo in modo proprio (rispettando le regole del traffico e prendendosi cura dell'oggetto come se fosse proprio) e di restituirlo quando il commodatum si estingue (alla fine del viaggio).
Il contratto di mutuo
Nonostante il contratto di commodatum abbia una certa rilevanza pratica, di maggior significato economico è il prestito di beni fungibili (4) e consumabili, come l'olio, il grano e, specialmente, il denaro. Il mutuo (dal latino mutuum) si riferisce al contratto attraverso il quale una persona - il prestatore - da titolo ad un'altra - il contraente prestatario o mutuatario - ad una certa quantità di beni fungibili ed il prestatario è obbligato, alla fine del periodo temporale stabilito - a restituire una eguale quantità di beni dello stesso tipo e qualità (in latino: tantundem). Un esempio tipico di contratto mutuo è il contratto di prestito monetario, essendo la moneta la quintessenza dei beni fungibili. Attraverso questo contratto, una certa quantità di unità monetarie vengono cedute oggi da una persona all'altra e la proprietà e disponibilità del denaro viene trasferita da chi offre il prestito a chi lo riceve. La persona che riceve il prestito è autorizzata ad usare il denaro come fosse proprio dietro alla promessa di restituire, alla fine di un periodo di tempo pattuito, lo stesso numero di unità monetarie prestate. Di fatto il contratto di mutuo costituisce un prestito di beni fungibili e riguarda uno scambio di beni "presenti" in cambio di beni "futuri". A differenza quindi del contratto di comodato, nel caso del contratto di mutuo è normale venga stabilito un accordo sull'interesse poiché in virtù della preferenza temporale (secondo la quale, in pari circostanze, sono sempre preferibili i beni disponibili nel presente rispetto a quelli disponibili nel futuro) la maggior parte degli esseri umani acconsente a rinunciare ad una certa quantità di beni fungibili nel presente solo in cambio di una futura quantità maggiore di beni fungibili (alla fine del periodo stabilito). Cosicché la differenza tra la quantità di unità di beni fungibili inizialmente consegnata e la quantità ricevuta insietro alla fine del perido pattuito costituisce precisamente quanto comunemente definito come "gli interessi". Riassumendo, nel caso del contratto di mutuo, il prestatore si assume l'obbligo di consegnare delle unità predeterminate al mutuatario, mentre colui che riceve il prestito, il mutuatario appunto, si assume l'obbligo di restituire lo stesso numero di unità dello stesso tipo e qualità di quelle ricevute (tantundem) alla fine del periodo prestabilito nel contratto. Inoltre, il mutuatario è obbligato a pagare gli interessi - se stabilito dal contratto - come normalmente avviene. L'obbligazione essenziale prevista nel contratto di mutuo o nel prestito di cose fungibili, è di restituire alla fine di un tempo stabilito lo stesso numero di unità dello stesso tipo e qualità di quelle ricevute, anche se i beni di cui trattasi subiscono un mutamento di prezzo. Questo significa che mentre il prestatario deve solamente restituire iltantundem alla fine del tempo stabilito, ne riceve il beneficio della proprietà temporanea delle cose e quindi ne gode della disponibilità. In aggiunta, un elemento essenziale del contratto di mutuo o di prestito è il termine fisso della durata poiché esso stabilisce il periodo di tempo durante il quale la proprietà e disponibilità del bene attiene al prestatario, nonché il momento al quale egli è obbligato alla restituzione del tantundem. Senza l'esplicita od implicita definizione di un termine fisso di durata, il contratto di mutuo o di prestito non può esistere.
Il contratto di deposito
Mentre i contratti di prestito (mutuo e comodato) riguardano il trasferimento della disponibilità di un bene, che passa dal prestatore al prestatario per la durata del termine, un altro tipo di contratto, il contratto di deposito, richiede che la disponibilità del bene non venga trasferita. Infatti, il contratto di deposito (dal latino depositum) è un contratto fatto in buona fede attraverso il quale una persona - il depositante - affida ad un'altra - il depositario - un bene mobile affinché venga conservato, protetto e restituito in qualsiasi momento in cui il depositante lo richieda. Di conseguenza, il deposito viene sempre eseguito nell'interesse del depositante. Il suo scopo fondamentale è la custodia o salvaguardia del bene ed implica - per la durata del contratto - che la disponibilità completa del bene rimanga a favore del depositante che ne può chiedere la restituzione in qualsiasi momento. L'obbligo per il depositante - a parte la consegna del bene - è di compensare il depositario dei costi di custodia (se questo è stabilito nel contratto, altrimenti il deposito è a titolo gratuito). L'obbligo del depositario è di conservare e proteggere il bene, con l'estrema diligenza tipica di un buon genitore, e di restituire immediatamente il bene al depositante su sua richiesta. E' chiaro che mentre ogni prestito ha un termine di durata durante il quale la disponibilità del bene viene trasferita, nel caso del deposito non avviene così. Infatti la cosa depositata rimane sempre di proprietà e nella disponibilità del depositante ed il deposito termina non appena il depositante ne chiede la restituzione al depositario.
Il deposito di beni fungibili ovvero il contratto di deposito "irregolare"
Molte volte nella vita non vogliamo depositare cose specifiche (come un dipinto, un gioiello o una cassa sigillata piena di monete) ma beni fungibili (come barili di petrolio, metri cubi di gas, sacchi di grano o migliaia di euro). Il deposito dei beni fungibili è chiaramente un tipo di deposito fintanto che il suo elemento principale è costituito dalla completa disponibilità dei beni depositati a favore del depositante così come l'obbligo da parte del depositario di conservare e proteggere coscienziosamente i beni depositati. L'unica differenza tra il deposito di cose fungibili ed il deposito regolare, o il deposito di beni specifici, è che quando avviene il primo, i beni depositati divengono mescolati in maniera indiscernibile con altri dello stesso tipo e qualità (come il caso, ad esempio, dell'ammasso del grano, di una petroliera o raffineria di petrolio, o nella cassaforte del banchiere). A causa di questa non distinguibile miscela delle varie unità depositate dello stesso tipo e qualità, possiamo considerare che la "proprietà" dei beni depositati venga trasferita nel caso dei beni fungibili. Infatti, quando il depositante si presenta per ritirare i beni depositati, deve accettare, come è logico, di ricevere indietro l'esatto equivalente in termini di quantità e qualità di ciò che ha originariamente depositato. In nessun caso riceverà proprio le stesse unità specifiche che aveva depositato, poiché la natura stessa dei beni fungibili ne rende impossibile il trattamento separato dopo che sono stati miscelati col resto dei beni presenti nel deposito. Il deposito di beni fungibili, che posside l'ingrediente fondamentale del contratto di deposito, viene chiamato "deposito irregolare" (5) poiché uno dei suoi elementi specifici differisce dal deposito regolare. Nel caso del contratto di deposito regolare, o deposito di un bene specifico. la proprietà non viene trasferita ma piuttosto il depositante continua a possedere il bene, mentre nel caso del deposito di beni fungibili, si potrebbe presupporre che la proprietà sia trasferita al depositario. Occorre enfatizzare comunque che l'essenza del deposito rimane intatta e che ildeposito irregolare condivide appieno la stessa natura fondamentale di tutti i depositi: l'obbligo di salvaguardia e custodia. Infatti nel deposito irregolare c'è sempre una disponibilità immediata a favore del depositanteche, in qualsiasi momento, può andare al magazzino di deposito del grano, petrolio o denaro, e richiedere indietro le unità che originariamente aveva depositato. I beni ritirati saranno equivalenti esattamente, in termini di qualità e quantità, a quelli inizialmente depositati, o, come dicevano i Romani, iltantundem iusdem generis, qualitatis et bonetatis.
2 - La funzione economica e sociale dei depositi irregolari
I depositi di beni fungibili (come il denaro), chiamati anche depositi irregolari, svolgono un'importante funzione sociale che non può essere assolta dai depositi regolari, intesi come depositi di beni specifici. Sarebbe parecchio costoso e non avrebbe senso depositare petrolio in contenitori separati e numerati (ovvero, come depositi sigillati in cui la proprietà non viene trasferita) o di mettere banconote in una busta sigillata e numerata individualmente. Anche se in questi casi estremi si tratterebbe di depositi regolari in cui la proprietà non viene trasferita, si avrebbe una perdita della straordinaria efficienza e riduzione dei costi che risulta nel trattare unitamente ed indistintamente i depositi individuali l'uno dall'altro (6). Infatti in questo caso non si hanno costi nè perdita di disponibilità per il depositante che è giusto contento se, quando lo richiede, riceve un tantundem uguale in quantità e qualità ma non identico in termini di contenuto specifico rispetto a qaunto aveva inizialmente depositato. Il deposito irregolare ha anche altri vantaggi. Nel caso del deposito regolare, o deposito di beni specifici, il depositario non è responsabile per la perdita dei beni dovuta a incidenti inevitabili o atti di Dio, mentre nel deposito irregolare, il depositario è responsabile anche nel caso di atti di Dio. Quindi, in aggiunta ai vantaggi tradizionali della disponibilità immediata e della salvaguardia dell'intero deposito, il deposito irregolare agisce come una specie di assicurazione contro la possibilità di perdite dovute ad incidenti inevitabili (7).
L'elemento fondamentale del deposito irregolare di denaro
Nel deposito irregolare, l'obbligo di salvaguardia e protezione dei beni depositati, che è l'elemento fondamentale di tutti i depositi, prende la forma di una obbligazione del mantenere sempre la completa disponibilità del tantundem a favore del depositante. In altre parole, mentre nel deposito regolare il bene specifico depositato deve essere continuamente salvaguardato coscienziosamente ed in individuo, nel deposito di beni fungibili ciò che deve essere continuamente salvaguardato, protetto e reso disponibile al depositante è il tantundem, ovvero, l'equivalente in quantità e qualità dei beni originalmente depositati. Questo significa che nel deposito irregolare, la custodia consiste nell'obbligo di rendere sempre disponibile al depositante i beni nella stessa quantità e qualità di quelli ricevuti. Questa disponibilità, anche se i beni sono continuamente rimpiazzati da altri, è l'equivalente, nel caso dei beni fungibili, del mantenere il bene in individuo che si ha nel caso dei beni non-fungibili. In altre parole, il proprietario del magazzino del grano o della petroliera può usare il petrolio od il grano specifico che riceve, sia per uso proprio che per restituirlo ad un altro depositante, purché mantengacontestualmente disponibile, al depositante originario, petrolio o grano nella stessa quantità e qualità di quello depositato. La stessa regola si applica nel caso di deposito di denaro. Se un amico vi da un biglietto da 50 euro in deposito, possiamo considerare che egli vi trasferisca la proprietà del titolo specifico e che voi possiate usarlo per le vostre spese o per altri usi, solo nella misura in cui manteniate un ammontare equivalente (nella forma di un'altra banconota o, ad esempio, di cinque banconote da dieci) in modo che al momento della richiesta di essere ripagato, voi possiate farlo immediatamente, senza porre problemi o accampare scuse (8).
Per riassumere, la logica che sta dietro all'istituzione del deposito irregolare è basata su principi legali universali e suggerisce che l'elemento essenziale della custodia o salvaguardia necessita della continua disponibilità al depositante del tantundem equivalente al deposito originale. Nel caso specifico del cenaro, il bene fungibile quintessenziale, questo significa che l'obbligo di salvaguardia richiede la continua disponibilità al depositante di una riserva di cassa al 100%.
Effetti che risultano dalla mancanza dell'adempimento all'obbligo essenziale del deposito irregolare
Quando avviene un inadempimento rispetto all'obbligo di salvaguardia in un deposito, com'è logico, diventa necessario indennizzare il depositante; se il depositario ha agito fraudolentemente ed ha utilizzato i beni depositati per uso personale, ha commesso il reato dell'appropriazione indebita. D'altra parte, nel deposito regolare, se per esempio qualcuno riceve in deposito dei quadri e li vende per ottenere dei soldi, sta commettendo l'offesa dell'appropriazione indebita. La stessa offesa viene commessa nel deposito irregolare di beni fungibili dal depositario che usi i beni depositati per il proprio profitto senza mantenere in ogni momento il tantundem equivalente disponibile per il depositante. Questo sarebbe il caso di un depositario di petrolio che non tiene nei suoi serbatoi una quantità equivalente al totale dei depositi effettuati presso di lui o di un depositario che riceve moneta in deposito e la usa in un modo qualsiasi a suo beneficio (spendendola o prestandola), ma che non mantiene continuamente a riserva una quantità equivalente al 100% del depositato (9). L'esperto di diritto penale Antonio Ferrer Sama ha spiegato che se il deposito consiste di un ammontare di denaro e dell'obbligo di restituire lo stesso ammontare (deposito irregolare) ed il depositario prende il denaro e l'usa per proprio profitto, si dovrà: "determinare quale delle seguenti situazioni è quella corretta per determinare la sua responsabilità penale: se quando il depositario, nel momento in cui si è appropriato del denaro, ha una stabilità finanziaria sufficiente per restituire in qualsiasi momento l'ammontare ricevuto in deposito o se, al contrario, nel momento in cui ha preso il denaro non aveva abbastanza contante in proprio con il quale adempiere all'obbligo di restituire il denaro del depositante in qualsiasi momento ne fosse richiesto. Nel primo caso il crimine dell'appropriazione indebita non occorre. Tuttavia, se in quel tempo il depositario che prende il denaro depositato non dispone di contanti sufficienti per adempiere alle obbligazioni nei confronti del depositante, egli è colpevole di appropriazione indebita" dallo stesso preciso momento in cui ha preso i beni depositati per uso personale e cessa di possedere un tantundem equivalente al deposito originale (10).
Sentenze che riconoscono i principi legali fondamentali che governano il contratto di deposito irregolare di denaro (requisito di riserva al 100%)
Fino al ventesimo secolo, le sentenze dei Tribunali in Europa hanno ritenuto la richiesta del requisito di riserva al 100% come incarnazione dell'elemento essenziale della custodia e della salvaguardia nei depositi irregolari di denaro. Il 12 giugno 1927, il Tribunale di Parigi condannò un banchiere per il crimine di appropriazione indebita per aver usato, come era pratica bancaria comune, i fondi depositati presso di lui da un cliente. Il 4 gennaio 1934 un'altra sentenza della stessa corte manteneva la stessa posizione (11). Inoltre, quando la Banca di Barcellona fallì in Spagna, il tribunale di competemza di Barcellona, in risposta alle proteste dei correntisti che chiedevano di essere riconosciuti come depositanti, pronunciò una sentenza riconoscendoli come tali e rendendo effettivo il loro stato di creditori preferenziali nella bancarotta ed aventi titolo ad alcuni degli assetti. La decisione fu basata sul fatto che il diritto delle banche di usare il contante dei conti correnti è necessariamente ristretto dall'obbligo di mantenere al correntista una disponibilità ininterrotta dei fondi dei conti. Come risultato, questa restrizione sulla disponibilità negò la possibilità che la banca potesse considerarsi come proprietaria esclusiva dei fondi depositati nei conti correnti (12). Anche se la Corte Suprema spagnola non ha avuto modo di esprimersi proprio sul fallimento della Banca di Barcellona, una sentenza emessa dalla stessa Corte il 21 giugno 1928 porta ad una conclusione molto simile:
Secondo la pratica commerciale e gli usi riconosciuti dalla giurisprudenza, il contratto di deposito monetario consiste nel deposito di denaro presso una persona che, anche se non contrae l'obbligo di mantenere per il depositante lo stesso contante o assetto consegnato, deve mantenere il possesso dell'ammontare depositato con lo scopo di restituirlo, parzialmente od interamente, nel momento in cui il depositante lo reclama; il depositario non acquisisce il diritto di usare il deposito per scopi suoi propri, poiché, essendo obbligato a restituire il deposito su richiesta, deve mantenere costante possesso di contante sufficiente ad adempiere. (13)
3 - Differenze essenziali tra il contratto di deposito irregolare ed il contratto di prestito monetario
E' ora importante rivedere e sottolineare le differenze fondamentali tra il contratto di deposito irregolare ed il contratto di prestito, ambedue rispetto al denaro. Come vedremo in seguito in differenti contesti, molta della confusione e molti degli errori economici e legali che riguardano il nostro argomento càpitano a causa di una mancanza di comprensione delle differenze essenziali tra questi due contratti.
La portata del trasferimento dei diritti di proprietà in ciascuno dei contratti
Per iniziare, è necessario puntualizzare che l'inabilità di distinguere tra il deposito irregolare ed il prestito deriva dall'importanza eccessiva e non dovuta data al fatto che, come già sappiamo, nel deposito irregolare di denaro o di altro bene fungibile, possiamo supporre che la proprietà del bene depositato sia trasferita al depositario "proprio come" nel prestito o nel contratto di mutuo. Questa è l'unica somiglianza tra i due tipi di contratto ed ha indotto parecchi studenti a confonderli senza motivo.
Abbiamo già visto che nel deposito irregolare il trasferimento della "proprietà" è un requisito secondario che deriva dal fatto che l'oggetto del deposito è un bene fungibile che non può essere gestito individualmente. Sappiamo anche che ci sono molti vantaggi nel mettere in deposito assieme altri insiemi dello stesso bene fungibile e nel trattare le unità individuali indistintamente. Infatti, mentre uno non può richiedere indietro, in termini strettamente legali, la restituzione delle precise unità depositate, poiché è fisicamente impossibile, potrebbe apparire necessario considerare che è avvenuto un "trasferimento" di proprietà riguardo alle specifiche unità individuali depositate, poiché sono indistinguibili l'una dall'altra. Così il depositario diventa il "proprietario", ma solo nel senso che, fintanto che continua a detenere il tantundem, egli è libero di allocare quelle particolari indistinguibili unità come meglio crede. Questa è l'estensione massima alla quale i diritti di proprietà sono trasferiti nel deposito irregolare, a differenza che nel contratto di prestito dove la completa disponibilità del bene prestato viene trasferita per la durata del termine del contratto. Quindi, anche concedendo l'unica somiglianza percorribile tra il deposito irregolare ed il prestito monetario (il supposto "trasferimento" di proprietà), è importante capire che questo trasferimento di proprietà ha un notevolmente diverso significato legale ed economico in ciascuno dei contratti. Forse, come abbiamo spiegato nella quinta nota a piè di pagina, sarebbe ancora più saggio sostenere che nel deposito irregolare non v'è un effettivo trasferimento di proprietà ma piuttosto che il depositante mantiene la proprietà continua del tantundem in senso astratto.
Differenze economiche fondamentali tra i due tipi di contratto
Questa variazione in contenuito legale deriva dalla differenza essenziale tra i due contratti, che a sua volta deriva dai distinti fondamenti economici sui quali ognuno si basa. In questo senso Ludwig von Mises, con la sua abituale chiarezza, puntualizza che se il prestito in senso economico significa lo scambio di un bene od un servizio presente per un bene od un servizio futuro, allora difficilmente sarà possibile le transazioni in questione (i depositi irregolari) sotto il concetto di credito. Un depositante di una somma di denaro che in cambio acquisisce un titolo convertibile in qualsiasi momento in moneta che svolge per lui esattamente lo stesso servizio come se fosse la somma di denaro cui si riferisce, allora non ha scambiato un bene presente per uno futuro. Il titolo che lui ha acquistito in cambio del deposito rappresenta anch'esso per il depositante un bene presente. Il deposito di moneta non significa in nessun modo che egli abbia rinunciato a disporre immediatamente della funzione che esso rappresenta.
Egli conclude che il deposito "non è una transazione creditizia poiché l'elemento essenziale, lo scambio di beni presenti per beni futuri, è assente". (14)
Quindi, nel deposito irregolare monetario non v'è rinuncia a beni presenti in favore di una maggior quantità di beni futuri alla fine di un periodo di tempo, ma piuttosto semplicemente un cambiamento nella modalità di possesso di beni presenti. Questo cambiamento avviene perché per varie circostanze il depositante trova più vantaggioso da un punto di vista soggettivo (ovvero, più attinente ai suoi obiettivi) di effettuare un deposito irregolare monetario in cui il bene in oggetto del deposito viene mischiato con altri dello stesso tipo e trattato in modo indistinguibile da questi. Tra i vari vantaggi, abbiamo già menzionato l'assicurazione contro il rischio di perdita dovuto a fatti inevitabili e l'opportunità di usare i servizi di cassa forniti dalle banche ai clienti con un conto corrente. In contrasto, l'essenza del contratto di prestito è completamente differente. Lo scopo del contratto di prestito è precisamente di cedere oggi la disponibilità di beni presenti al prestatario per suo uso, in modo da ottenere in futuro in generale una maggiore quantità di beni in cambio alla fine del termine contrattuale. Diciamo "in generale" perché, a causa della logica preferenza temporale inerente in tutte le azioni umane che indica che, fatte uguali le altre circostanze, i beni presenti sono sempre preferibili ai beni futuri, è necessario aggiungere ai beni futuri un differenziale sotto la forma di interessi. Altrimenti sarebbe difficile trovare qualcuno disponibile a rinunciare alla disponibilità di beni presenti, cosa necessaria per qualsiasi prestito.
Da un punto di vista economico, quindi, la differenza tra i due tipi di contratto è evidente: il contratto di deposito irregolare non richiede lo scambio di beni presenti per beni futuri, mentre il contratto di prestito lo fa. Come risultato, nel contratto di deposito irregolare la disponibilità del bene non è trasferita ma piuttosto il bene rimane costantemente disponibile al depositante (nonostante il fatto che apparentemente la "proprietà" sia stata trasferita da un punto di vista legale), mentre nel contratto di prestito c'è sempre un trasferimento effettivo della disponibilità del bene dal prestante al prestatario. Inoltre, il contratto di prestito usualmente include un accordo sugli interessi, mentre nel contratto di deposito irregolare, gli accordi sugli interessi sono contra naturam ed assurdi. Coppa-Zuccari, con il suo abituale acume, spiega che l'assoluta impossibilità dell'inclusione di un accordo sugli interessi nel contratto di deposito irregolare è, da un punto di vista legale, un risultato diretto del diritto garantito al depositante di prelevare il deposito in qualsiasi momento, e del corrispondente obbligo del depositario di mantenere il tantundem associato costantemente disponibile al depositante. (15) Ludwig von Mises indica anche che è possibile per il depositante effettuare depositi senza chiedere alcun tipo d'interesse proprio perché il titolo ottenuto in cambio della somma di denaro ha lo stesso valore per lui sia che lo converta presto o tardi, o anche per nulla; e grazie a questo è possibile per lui, senza danneggiare i propri interessi economici, acquisire questi titoli in cambio del denaro consegnato senza domandare un compenso per una qualsiasi differenza di valore che provenga dal differenziale di tempo tra il pagamento ed il ripagamento, il quale differenziale, per l'appunto, di fatto non esiste. (16)
Dato il fondamento economico del contratto di deposito irregolare di moneta, che non implica lo scambio di beni presenti per beni futuri, l'ininterrotta disponibilità a favore del depositante e l'incompatibilità con accordi in merito agli interessi deriva logicamente e direttamente dall'essenza legale del contratto di deposito irregolare che contrasta duramente con l'essenza legale del contratto di prestito (17).
Differenze legali fondamentali tra i due tipi di contratto
L'elemento legale essenziale nel contratto di deposito irregolare è la custodia o salvaguardia del denaro depositato. Per le parti che decidono di fare o ricevere un deposito irregolare, questo è il più importante obiettivo o scopo del contratto (18), e varia grandemente dallo scopo essenziale del contratto di prestito che è il trasferimento della disponibilità del bene prestato al prestatario di modo che egli possa usarlo per un determinato periodo di tempo. Altre due differenze legali importanti derivano da questa dissomiglianza negli scopi tra i due tipi di contratto. primo, il contratto di deposito irregolare manca di un termine, l'elemento essenziale che identifica un contratto di prestito. Infatti, mentre è impossibile immaginare un contratto di prestito monetario senza un termine fisso (durante il quale non solo viene trasferita la proprietà ma la stessa disponibilità viene preclusa al prestatore), alla fine del quale è necessario restituire il tantundem di moneta originariamente prestata più gli interessi, nel contratto di deposito irregolare non esiste alcun termine ma piuttosto v'è una continua disponibilità a favore del depositante che può prelevare il tantundem in qualsiasi istante (19). La seconda differenza legale essenziale si riferisce agli obblighi delle due parti: nel contratto di deposito irregolare l'obbligo legale implicato nella natura del contratto consiste, come sappiamo, nella custodia e salvaguardia coscienziosa (come ci si aspetterebbe da un buon genitore) del tantundem, che viene tenuto costantemente disponibile al depositante (20). Nel contratto di prestito questo obbligo non esiste ed il prestatario può usare del prestito in totale libertà. Infatti, quando parliamo di "trasferimento di proprietà" legale nei due contratti, alludiamo a due concetti molto dissimili. Mentre il "trasferimento" della proprietà nel contratto di deposito irregolare (che può essere considerato un requisito della natura fungibile dei beni depositati) non implica un trasferimento simultaneo della disponibilità del tantundem, nel contratto di prestito v'è un completo trasferimento della proprietà e della disponibilità del tantundem dal prestatore al prestatario (21). Le differenze trattate in questa sezione sono riassunte nella tavola 1-1.
Tavola 1-1: Differenze essenziali tra due tipi radicalmente differenti di contratti distinti
| Deposito monetario irregolare | Prestito monetario |
| Differenze Economiche | |
| 1. I beni presenti non vengono scambiati in cambio di beni futuri | 1. I beni presenti vengono scambiati in cambio di beni futuri |
| 2. C'è una completa e costante disponibilità a favore del depositante | 2. La totale disponibilità viene trasferita dal prestatore al prestatario |
| 3. Non vi sono interessi, poiché i beni presenti non sono scambiati in cambio di beni futuri | 3. Vi sono interessi, poiché i beni presenti sono scambiati in cambio di beni futuri |
| Differenze Legali | |
| 1. L'elemento essenziale (e la motivazione principale del depositante) è la custodia o salvaguardia del tantundem | 1. L'elemento essenziale è il trasferimento della disponibilità dei beni presenti al prestatario |
| 2. Non c'è un termine di scadenza per la restituzione del denaro, ma il contratto è "a vista" | 2. Il contratto richiede la pattuizione di un termine per la restituzione del prestito ed il calcolo e pagamento degli interessi |
| 3. L'obbligo del depositario è di conservare il tantundem rendendolo disponibile ininterrottamente al depositante (riserva contante al 100%) | 3. L'obbligo del prestatario è di restituire il tantundem alla scadenza del termine e di pagare gli interessi concordati |
Note:
1) http://www.treccani.it/site/www/index.htm
2) Manuel Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2: Los
contratos en particular y las obligaciones no contractuales (Barcellona: Librería
Bosch, 1975), p. 304.
3) Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, 6th rev. ed. aggiornata (Barcellona: Ediciones Ariel, 1972), pp. 408–09.
4) I beni fungibili sono quelli per i quali altri dello stesso tipo possono essere sostituiti. In altre parole, sono beni che non vengono trattati separatamente, ma in termini di quantità, peso, o misura. I Romani dicevano che cose quae in genere suo functionem in solutione recipiunt erano fungibili.; ovvero, res quae pondere numero mensurave constant. I beni di consumo sono spesso fungibili.
5) César Martínez Meseguer sostiene in modo convincente che un'altra soluzione adeguata a questo problema è di considerare che nel deposito irregolare non avviene un vero trasferimento di proprietà, ma piuttosto che il concetto di proprietà si riferisce in astratto al tantundem o alla quantità dei beni depositati e così rimane sempre a favore del depositante e non viene trrasferita. Questa soluzione è quella che viene offerta, ad esempio, nel caso di commistione coperto nell'articolo 381 del codice civile spagnolo che ammette che "ogni proprietario acquisisce i diritti in proporzione alla parte che gli corrisponde". Nonostante il deposito irregolare sia stato tradizionalmente visto in modo differente (come implicante il trasferimento effettivo della proprietà delle unità fisiche), appare più corretto definire la proprietà nei termini più astratti previsti dall'articolo 381 del codice civile spagnolo nel qual caso possiamo considerare non avvenga un trasferimento di proprietà all'interno di un deposito irregolare. Questo corrisponde anche all'opinione degli autori Luis Díez-Picazo e Antonio Gullón in: Sistema de derecho civil, 6th ed., Madrid: Editorial Tecnos, 1989, vol. 2, pp. 469–70.
6) Nel caso specifico del deposito monetario irregolare, l'uso occasionale del servizio di cassa offerto dalle banche è un vantaggio aggiuntivo.
7) Come saggiamente puntualizza Pasquale Coppa-Zuccari: a differenza del deposito regolare, l’irregolare gli garantisce la restituzione del tantundem nella stessa specie e qualità, sempre ed in ogni caso. . . . Il deponente irregolare è garantito contro il caso fortuito, contro il quale il depositario regolare non lo garantisce; trovasi anzi in una condizione economicamente ben più fortunata che se fosse assicurato. (Vedi: Pasquale Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, Modena: Biblioteca dell'Archivio Giuridico Filippo Serafini, 1901, vol. 6, pp. 109–110)
8) Coppa-Zuccari illustrò meglio di tutti questo principio essenziale del deposito irregolare quando scrisse che il depositante: "risponde della diligenza di un buon padre di famiglia indipendentemente da quella che esplica nel giro ordinario della sua vita economica e giuridica. Il depositario invece, nella custodia delle cose ricevute in deposito, deve spiegare la diligenza, quam suis rebus adhibere solet. E questa diligenza diretta alla conservazione delle cose proprie, il depositario esplica: in rapporto alle cose infungibili, con l’impedire che esse si perdano o si deteriorino; in rapporto alle fungibili, col curare di averne sempre a disposizione la medesima quantità e qualità. Questotenere a disposizione una eguale quantità e qualità di cose determinate, si rinnovellino pur di continuo e si sostituiscano, equivale per le fungibili a ciò che per le infungibili è l’esistenza della cosa in individuo." (Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 95)
Joaquín Garrigues esprime la stessa opinione in Contratos bancarios (Madrid, 1975), p. 365, e Juan J. Roca l'esprime anch'esso nel suo articolo sul deposito monetario (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, sotto la direzione di Manuel Albaladejo, tomo 22, vol. 1, Editorial Revista del Derecho Privado EDERSA, Madrid, 1982, pp. 246–55), nel quale arriva alla conclusione che nel deposito irregolare l'obbligo di salvaguardia sifgnifica precisamente che il depositario deve mantenere disponibile al depositante la quantità depositata e perciò deve mantenere il numero delle unità del tipo depositato necessarie a rimborsare l'ammontare quando ne venga richiesto (p. 251). In altre parole, nel caso del deposito irregolare di moneta, l'obbligo di salvaguardia significa che è mandatorio il mantenimento continuo di una riserva contante al 100%.
9) Quando il depositario falsifica il numero delle ricevute o dei voucher di deposito commette dei reati supplementari. Questo è il caso del depositario di petrolio che emette false ricevute di deposito per essere scambiate da terze parti, ed in generale di qualsiasi depositario di un bene fungibile (denaro incluso) che emette ricevute o voucher in misura maggiore rispetto alla quantità effettivamente in deposito. E' chiaro che in questo caso abbiamo a che fare con i reati di falsificazione di documenti (l'emissione di false ricevute) e frode (se con l'emissione delle ricevute c'è l'intenzione di ingannare una terza parte e di ottenere uno specifico profitto). In seguito confermeremo che lo sviluppo storico della pratica bancaria fu basato sulla perpetrazione di questi atti criminali in relazione all'affare dell'emissione delle banconote.
10) Antonio Ferrer Sama, El delito de apropiación indebida (Murcia: Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Murcia, Editorial Sucesores de Nogués, 1945), pp. 26–27.
Come abbiamo indicato nel testo, e come anche spiega Eugenio Cuello Calón (Derecho penal, Barcelona: Editorial Bosch, 1972, tomo 2, sezione speciale, 13th ed, vol. 2, pp. 952–53), il crimine viene commesso nel momento in cui viene stabilito che è avvenuta l'appropriazione o il trafugamento, e l'offesa deriva dall'intenzione di commettere l'appropriazione. A causa della loro natura privata, queste intenzioni debbono essere percepite attraverso il risultato di atti esterni (come l'alienazione, il consumo od il prestito dei beni). Generealmente queste azioni hanno luogo molto prima della loro scoperta da parte del depositante che, quando cerca di ritirare il suo deposito, è sorpreso di constatare che il depositario non riesce a restituirgli immediatamente il corrispondente tantundem. [NdT: tipico il caso quotidiano del cliente di banca che cerca di prelevare contanti dal proprio conto ed a cui il cassiere chiede di ripassare in un momento successivo...]
Miguel Bajo Fernández, Mercedes Pérez Manzano e Carlos Suárez González (Manual de derecho penal, sezione speciale, Delitos patrimoniales y económicos, Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1993) concludono anche che il crimine viene commesso proprio nel momento in cui ha luogo l'atto della disposizione, senza riguardo agli effetti successivi, e continua ad essere un crimine anche quando l'oggetto viene recuperato od il perpetrante manca di trarre profitto dall'appropriazione, senza riguardo al fatto che il depositario sia poi più meno abile di restituire il tantundem al momento in cui venga richiesto (p. 421). Gli stessi autori denunciano un inaccettabile vuoto legale nel codice penale spagnolo rispetto ad altre giurisdizioni che contengono "specifici provvedimenti per crimini societari e abuso di fiducia sotto i quali sarebbe possibile includere il comportamento illegale delle banche rispetto ai conti correnti di deposito irregolare." (p. 429)
Nel codice penale spagnolo, l'articolo che riguarda l'appropriazione indebita è l'art. 252 (citato da Antonio Ferrer Sama) del nuovo codice penale del 1996 (nel codice precedente era l'articolo 528), che recita:
Le pene previste nell'articolo 249 o 250 saranno applicate a chiunque il quale, a detrimento altrui, trafuga o si appropria di denaro, beni, titoli o qualsiasi altro bene mobiliare o assetto patrimoniale che ha ricevuto in deposito, in custodia o in consegna o sulla base di altri titoli che comportano l'obbligo di riconsegnare la proprietà, o che nega di averla ricevuta, quando l'ammontare appropriato supera i 300 euro. Queste pene saranno aumentate del 50 percento in caso di deposito necessario.
Infine, il lavoro più completo sugli aspetti criminali dell'appropriazione indebita di denaro che copre in extenso le posizioni dei professori Ferrer Sama, Bajo Fernández, ed altri, è quello di Norberto J. de la Mata Barranco, Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación: el dinero como objeto material de los delitos de hurto y apropiación indebida, Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias, PPU, Inc., 1994, in particolare alle pp. 407–08 e 512.
11) Queste sentenze sono pubblicate in Principes de droit commercial, di Jean Escarra, p. 256; Garrigues ne riferisce anche in Contratos bancarios, pp. 367–68.
12) Dictamen de Antonio Goicoechea, in La Cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona (Madrid: Imprenta Delgado Sáez, 1936), pp. 233–89, in particolare pp. 263–64. Garrigues fa riferimento a questa sentenza anche in Contratos bancarios, p. 368.
13) José Luis García-Pita y Lastres cita questa sentenza nel suo testo Los depósitos bancarios de dinero y su documentación, che è pubblicato ne La revista de derecho bancario y bursátil (Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Ottobre–Dicembre 1993), pp. 919–1008, in particolare, p. 991.
Anche Garrigues ne dà contezza in Contratos bancarios, p. 387.
14) Ludwig von Mises, The Theory of Money and Credit (Indianapolis, Ind.: Liberty Classics, 1980), pp. 300–01. Questa è la migliore edizione inglese della traduzione di H.E. Batson della seconda edizione in tedesco (pubblicata nel 1924) della Theorie des Geldes und der Umlaufsmittel, pubblicata da Duncker e Humblot in Monaco e Lipsia. La prima edizione venne pubblicata nel 1912.
15) Conseguenza immediata del diritto concesso al deponente di ritirare in ogni tempo il deposito e del correlativo obbligo del depositario di renderlo alla prima richiesta e di tenere sempre a disposizione del deponente il suo tantundem nel deposito irregolare, è l’impossibilità assoluta per il depositario di corrispondere interessi al deponente.(Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 292)
Coppa-Zuccari puntualizza anche che questa incompatibilità tra il deposito irregolare ed il pagamento di interessi non si applica, come logico, al caso completamente separato dove l'interesse è corrisposto poiché il depositario non riesce a restituire il denaro a richiesta, diventando così insolvente. Come risultato il concetto di depositum confessatumfu, come vedremo, sistematicamente utilizzato nel medioevo come un trucco legale per scansare la proibizione canonica del caricare interessi sopra ai prestiti.
16) Mises, The Theory of Money and Credit, p. 301.
17) Il fatto che gli accordi sugli interessi siano incompatibili col contratto di deposito irregolare di moneta non significa che quest'ultimo debba essere a titolo gratuito. Infatti, attenendosi alla sua natura intrinseca, il deposito irregolare include usualmente la stipula di un pagamento da parte del depositante al depositario di un certo ammontare per i costi di custodia del deposito o della tenuta del conto. Il pagamento di interessi è un'indice ragionevole del fatto che l'obbligo essenziale di salvaguardia nel contratto di deposito irregolare viene quasi certamente violato e che il depositario sta usando la moneta dei suoi depositanti per il suo proprio beneficio, appropriandosi indebitamente di parte deltantundem che egli dovrebbe invece tenere continuamente disponibile ai depositanti.
18) J. Dabin, La teoría de la causa: estudio histórico y jurisprudencial, tradotto da Francisco de Pelsmaeker ed adattato da Francisco Bonet Ramón, 2° ed. (Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955), pp. 24 e seguenti. Che lo scopo del contratto di deposito irregolare sia la custodia o salvaguardia e che sia differente dall'oggetto del contratto di prestito viene riconosciuto anche da autori che, come García-Pita o Ozcáriz-Marco, ancora non accettano che le conseguenze logiche ed inevitabili del suo scopo di salvaguardia sia il requisito di una riserva del 100 percento per i depositi bancari a vista. Vedere: José Luis García-Pita y Lastres, Depósitos ban-
carios y protección del depositante, Contratos bancarios (Madrid: Colegios Notariales de España, 1996), pp. 119–266, ed in particolare pp. 167–191; e Florencio Ozcáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda (Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1997), pp. 37 e 47.
19) Gli esperti di diritto civile concordano unanimamente sul fatto che un termine sia essenziale in un contratto di prestito, a differenza del contratto di deposito irregolare che non ha un termine. Manuel Albaladejo sottolinea che il contratto mutuo si conclude e che il prestite deve essere restituito alla scadenza del termine (ad esempio, vedere l'articolo 1125 del codice civile spagnolo). Egli indica anche che se un termine non è stato esplicitamente designato, si debba sempre assumere che vi sia l'intenzione di fissarlo per il debitore, poiché un termine è un prerequisito essenziale naturale del contratto di prestito. Nel caso esso non sia stato esplicitato, è una terza parte (il tribunale) che dovrà essere autorizzata a stipulare il termine corrispondente (questa è la soluzione prevista dall'articolo 1128 del codice civile spagnolo). Vedere: Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2, p. 317.
20) Chiaramente è il tantundem ad essere reso continuativamente disponibile al depositante, e non le specifiche unità depositate. In altre parole, anche se la proprietà delle unità fisiche concrete depositate viene trasferita e queste possono essere utilizzate, il depositario non ne guadagna alcuna disponibilità reale poiché quello che guadagna in termini di disponibilità rispetto alle singole unità ricevute deve essere perfettamente compensato da una perdita di un'equivalente disponibilità di unità riguardante altre specifiche unità già in suo possesso, e questa necessità deriva dall'obbligo di mantenere la disponibilità del tantundem a favore del depositante. Nel contratto di deposito monetario, questa costante disponibilità al depositante viene normalmente indicata con lìespressione "a vista" che illustra lo scopo essenziale ed univoco del conto corrente o del contratto del deposito "a vista": di rendere il tantundem costantemente disponibile al depositante.
21) A questo punto è importante attirare l'attenzione sul contratto del "deposito a tempo" che possiede le caratteristiiche economiche e legali di un prestito vero e proprio, non quelle di un deposito. Occore enfatizzare che questo uso della terminologia è fuorviante e nasconde un vero contratto di prestito nel quale dei beni presenti vengono scambiati per dei beni futuri. La disponibilità del denaro viene trasferita per la durata di un termine prefissato ed il cliente ha il diritto di ricevere l'interesse corrispondente. Questa terminologia confusa rende ancora più complicato ai cittadini il distinguere tra un vero deposito (a vista) ed un contratto di prestito (con un termine), Alcuni operatori economici hanno ripetutamente ed egoisticamente utilizzato queste terminologie per ottenere vantaggi dalla confusione creata ad arte. La situazione degenera ulteriormente quando, come spesso accade, le banche offrono "depositi" a tempo (che sono dei veri e propri prestiti) che diventano de facto depositi a vista, poiché le banche forniscono la possibilità di ritirare i fondi in ogni momento senza pagare penalità. (NdT: Si pensi al caso inverso in cui sia il cliente a dover rimborsare un prestito alla banca: in caso di estinzione anticipata, usualmente la banca impone delle penali)
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